被告人崔国柱、袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、葛志明犯非法经营罪一案一审刑事判决书

公诉机关舞阳县人民检察院。

被告人崔国柱，男，1963年6月26日出生。因涉嫌非法经营于2012年10月12日被舞阳县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪于2012年10月22日被舞阳县人民检察院批准逮捕，同时被舞阳县公安局执行逮捕。现在押于舞阳县看守所。

辩护人谢向涛、朱俊楠，河南金博大律师事务所律师。

被告人袁战迎，男，1961年10月29日出生。因涉嫌非法经营于2012年8月14日被舞阳县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪于2012年9月20日被舞阳县人民检察院批准逮捕，次日被舞阳县公安局执行逮捕。现在押于舞阳县看守所。

被告人王青军，男，1955年9月20日出生。因涉嫌非法经营于2012年8月14日被舞阳县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪于2012年9月20日被舞阳县人民检察院批准逮捕，次日被舞阳县公安局执行逮捕。2013年2月4日经本院决定被取保候审。

被告人李常斌，男，1969年1月18日出生。因涉嫌非法经营于2012年8月14日被舞阳县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪于2012年9月20日被舞阳县人民检察院批准逮捕，次日被舞阳县公安局执行逮捕。现在押于舞阳县看守所。

被告人崔永刚，男，1972年12月22日出生。因涉嫌非法经营于2012年8月14日被舞阳县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪于2012年9月20日被舞阳县人民检察院批准逮捕，次日被舞阳县公安局执行逮捕。现在押于舞阳县看守所。

被告人崔宾宾，男，1990年10月1日出生。因涉嫌非法经营于2012年8月14日被舞阳县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪于2012年9月20日被舞阳县人民检察院批准逮捕，次日被舞阳县公安局执行逮捕。2012年9月27日被舞阳县公安局取保候审，2012年11月22日被舞阳县人民检察院取保候审。因违反取保候审规定无法传唤到案，经本院决定于2013年5月3日被逮捕，现在押于舞阳县看守所。

被告人葛志明，男，1968年10月6日出生。因涉嫌非法经营于2012年8月14日被舞阳县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪于2012年9月20日被舞阳县人民检察院批准逮捕，次日被舞阳县公安局执行逮捕。现在押于舞阳县看守所。

舞阳县人民检察院以舞检刑诉（2012）221号起诉书指控被告人崔国柱、袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、葛志明犯非法经营罪，于2012年12月21日向本院提起公诉。期间因被告人崔宾宾无法传唤到案，致使案件无法继续审理，本案中止审理；因公诉机关补充侦查延期审理两次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舞阳县人民检察院检察员张宝勤、代理检察员丁怡出庭支持公诉。被告人崔国柱及其辩护人谢向涛、朱俊楠，被告人袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明到庭参加诉讼。现已审理终结。

舞阳县人民检察院指控，2012年8月6日至14日，被告人崔国柱雇用被告人袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明在舞阳县章化乡简城村王青军家中生产假冒伪劣卷烟1350000支，其中当场查获YJ14-23型卷烟机一套，滤嘴棒465000支，哈德门牌假冒伪劣卷烟260000支。经鉴定，被查获的卷烟机价值436000元，滤嘴棒价值10495元。为证明上述事实，公诉机关提供了被告人崔国柱、袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明供述，同案犯张帅的供述，证人张一某、程一某等人的证言，鉴定结论，物证，记账单据等书证、视听资料等。公诉机关认为，被告人崔国柱、袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产烟草专卖制品，其中崔国柱购买卷烟机一套，价值436000元，购买滤嘴棒465000支，价值10495元，共计446495元，并生产假冒伪劣卷烟135000支；被告人袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明生产假冒伪劣卷烟1350000支，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人崔国柱对指控的犯罪无异议，但提出，该烟机是以12万元购买，只付了6万元。自己不在场，不知道生产的卷烟数量。其辩护人提出：一、起诉书指控被告人崔国柱涉嫌非法经营罪的罪名不当，其行为应当构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），理由是：⑴被告人崔国柱购买他人的旧卷烟机，主要目的不是为了自己生产、销售假烟，而是为他人加工伪劣卷烟产品，不属于经营行为。⑵被告人生产、销售伪劣产品的行为属于犯罪未遂。其生产假冒伪劣卷烟的事实部分可以确认，本案证据也均是证实被告人共同参与生产假烟、生产数量巨大的事实，但由于被告人意志以外的原因而没有实施完毕刑法规定的全部构成要件。生产（加工）的假烟尚未销售，属于销售伪劣产品的未遂状态。⑶根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高烟草解释”）第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案被告人没有销售经营的行为，应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。二、起诉书指控被告人崔国柱等人生产假冒伪劣卷烟，被告人的行为构成犯罪，但犯罪数额认定上事实不清，证据不足。⑴根据被告人的供述，其生产时间短，数额有限，被告人之间的供述均不一致，无法相互印证，又无关键物证。因此，起诉书所指控生产假冒伪劣卷烟1350000支，证据不足。⑵舞阳县烟草专卖局当场销售“哈德门烟支26万支、滤嘴棒46.5万支、卷烟纸60盘”的行为没有法律依据，也不符合相应的法定程序，致使本案缺少关键物证，证据链缺失。关于公诉机关出具现场勘查笔录、情况说明和视听资料（录像）。依据该书证，仅证明烟草部门和公安机关在现场进行勘查的事实，而该情况说明没有明确说明 “当场就地销毁”的事实。执法部门“就地销毁”的行为违反法律规定，不应将其作为认定事实的证据。且没有提取、送检样品的记录，执法部门存在违反法律规定的行为。因此，无法确定舞阳县烟草专卖局现场查扣并销毁物品的事实，现场查扣并销毁物品的数额应予以扣除。三、如果本案以生产、销售伪劣产品罪定性，那么本案中的卷烟机则应作为作案工具处理，其价值不能作为伪劣产品的价值计入犯罪数额。理由如下：⑴按照“两高烟草解释”第四条第（五）项的规定，非法购买烟草专用机械的价格，计入的是非法经营数额。如果没有按照非法经营罪定性，理应将卷烟机的价格予以扣除。⑵公诉人在庭审中并没有出示“全国烟草专用机械产品指导价格目录”。认定卷烟机价格的证据不足。四、被告人崔国柱具有以下从轻处罚的情节：⑴崔国柱生产、销售伪劣产品罪属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。⑵崔国柱没有前科，在归案后，能够如实供述主要犯罪事实，积极悔罪。⑶被告人崔国柱家庭生活困难，其妻患病。崔国柱供述也是为了家庭生计补贴家用，其主观恶性、危害程度较小。综上，辩护人认为本案应以非法生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；本案现有证据对犯罪数额的认定事实不清、证据不足，没有达到刑事诉讼规定的证明标准，对此应作为量刑时的情节予以考虑，对崔国柱予以从轻处罚。

被告人袁战迎及其他被告人对指控犯罪事实无异议，袁战迎提出，自己是受雇于崔国柱，在该制假烟场所招呼着，找部分工人、负责收、出货等，李常斌提出自己懂点技术只是负责管理机器。

经审理查明，2012年8月6日至14日，被告人崔国柱雇用被告人袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明在舞阳县章化乡简城村王青军家中生产假冒伪劣卷烟，其中袁战迎等人帮助崔国柱拆装机器，袁战迎受崔国柱委托在该场所负责收发货及烟场管理，并让崔永刚负责记录生产数量的三联帐单，李常斌看管机器、负责技术生产。共生产假冒卷烟1350000支，其中当场查获哈德门牌假冒伪劣卷烟260000支。案发当日当场查获价值436000元的YJ14-23型卷烟机一套，价值10495元的滤嘴棒465000支，卷烟纸和及记账单据。该26万支卷烟、滤嘴棒、卷烟纸在舞阳县烟草局行政执法过程中已当场销毁。

另查明，被告人崔宾宾违反取保候审规定无法传唤到案，致使案件无法继续审理，本案中止审理，并对崔宾宾决定逮捕。2013年4月28日，崔宾宾在河南省郑州市被郑州市公安局商城分局抓获，并临时寄押于郑州市第一看守所，5月3日被舞阳县公安局带回。

上述事实，有下列证据证实：

1、被告人崔国柱供述与辩解，证明2012年8月份，自己通过别人介绍以12万元的价格购买他人的卷烟机一套，当时只付了6万元。机器安装在王青军家，8月6日安装后听说执法人员在查，便将机器拆掉，后又安装、生产。由袁战迎在烟场负责，自己不常去。期间给自己生产一些卷烟是为了实验机器，其他具体生产多少自己不知道，该卷烟机是旧机器，鉴定的价格太高。

2、被告人袁战迎供述，证明自己受雇于崔国柱在崔国柱的烟机场内负责处理事务，与客户联系收发货物。崔国柱是烟机老板，自己只找了崔永刚来干活，其他人不是自己找的。干活的人分两班，自己带的是夜班，并让崔永刚记账。夜班师傅姓李，是外地的。崔永刚记的帐和白班记的帐都交给自己，崔国柱承诺所给报酬比别人多些；所生产假烟大部分已由客户运走。

3、被告人王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明供述，证明襄城县的崔国柱找到王青军，以每月2000元租用王青军的房屋安装制假烟的机器。后王青军在烟机上干活时被抓获。同时证明李常斌是制烟师傅，负责机器生产，并按生产假烟的重量提成。崔永刚受袁战迎指派负责记账，崔宾宾、葛志明将生产出来的烟条收起装箱。生产的假烟有散花、红旗渠、哈德门、红金龙等品牌。

4、同案犯张帅、崔淘气供述，证明的情况与上述七被告人供述相一致。

5、证人沈一某、郭一某、董一某证言，证明舞阳县烟草局于2012年8月14日在舞阳县简城村行政村王庄自然村查获一制造假烟窝点，现场查获的卷烟、过滤最棒、卷烟纸当场销毁，并将执法过程制作录像等情况。

6、辨认笔录及照片、视听资料，证明袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明辨认出被告人崔国柱为老板；李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明对视听资料中显示的地点、物品等的辨认，辨认出是他们从事生产假烟的场所、机器设备、生产的卷烟。

7、舞阳县烟草局的立案材料、现场笔录、调查终结报告、物品登记材料、查扣物品销毁记录、现场视频制作等情况说明、价格证明及文件、案件移送函及移送物品清单，证明行政执法的情况。

8、鉴别检验报告、河南省烟草局的价格证明及相关说明，证明YJ14-23型卷烟机一套价值为436000元。以及涉案假冒伪劣卷烟的价格。

9、舞阳县公安局的立案决定书、现场勘验检查笔录及照片、扣押物品文件清单、案件侦破经过、情况说明，证明公安机关对该案立案、对涉案物品查扣、案件侦查及同案犯张帅、崔淘气未到案等情况。

10、被告人户籍证明及无前科证明，证明被告人作案时的年龄，与查证一致；以及被告人无违法犯罪记录。

上述证据，经法庭举证、质证，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，被告人崔国柱、袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，由被告人崔国柱购买卷烟机器、并雇佣被告人袁战迎、王青军、李常斌、崔永刚、崔宾宾、葛志明生产假冒伪劣卷烟1350000支，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，舞阳县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。崔国柱等人共同故意犯罪，系共同犯罪，崔国柱在共同犯罪中起主要作用，系主犯。袁战迎、李常斌、王青军、崔永刚、崔宾宾、葛志明起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。袁战迎受雇于崔国柱负责制假场所的管理的事物，系起作用较大的从犯；李常斌提供技术，王青军提供制假场所并参与生产，二人所起作用次之；崔永刚、崔宾宾、葛志明参与生产，系所起作用较小从犯，根据各个从犯所起的作用依法从轻并分别予以不同的处罚。

关于被告人崔国柱的辩护人提出，崔国柱不构成非法经营犯罪，属于生产、销售假冒伪劣产品罪（未遂）等辩护意见，经查被告人崔国柱购买制假烟机并雇用他人从事生产假冒卷烟，虽然是为别人加工卷烟，由他人销售，但其行为仍然是生产、销售假冒伪劣卷烟的经营行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，被告人的行为符合本解释规定非法经营罪的构成要件，应当按非法经营罪定罪处罚。同时根据相关司法解释制假烟机的价值应按烟草部门公布的价格并计算在犯罪数额内。关于辩护人提出现场查扣的26万支卷烟、滤嘴等应从犯罪数额中扣除，以及现场查扣物品的事实不清证据不足的辩护意见，经查，被告人每天所生产的包括该26万支在内的假冒卷烟都记录有三联单的记账凭证予以证实，并有被告人的供述相印证，虽然所查扣物品已经就地销毁，但仍有现场查扣物品清单、经被告人辨认的现场制作的视听资料等证据相佐证，足以证实该物品及数额的存在。即现场查扣物品的数额应计算在犯罪数额之内。因此对辩护人的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人崔国柱家庭困难，不是从轻处罚的理由。被告人崔国柱在被抓获后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告人崔国柱犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年10月12日起至2017年10 月11日止。罚金本判决生效后三十日内向本院缴纳）。

二、被告人袁战迎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月14日起至2015年12月13日止。罚金本判决生效后三十日内向本院缴纳）。

三、被告人李常斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月14日起至2013年11 月13日止。罚金本判决生效后三十日内向本院缴纳）。

四、被告人王青军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月24日起至2014年5月1日止。罚金本判决生效后三十日内向本院缴纳）。

五、被告人崔永刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月14日起至2013年8月13日止。罚金本判决生效后三十日内向本院缴纳）。

六、被告人崔宾宾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月28日起至2014年3月15日止。罚金本判决生效后三十日内向本院缴纳）。

七、被告人葛志明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月14日起至2013年8 月13日止。罚金本判决生效后三十日内向本院缴纳）。

八、作案工具YJ14-23型卷烟机一套予以没收销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。

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                                              审 判 长   冯  林  海

                                              审 判 员   王  德  新

                                              审 判 员   刘  琳  飞

                                              二○一三年七月十九日

                                              书 记 员   张  金  乐