东海证券有限责任公司与张伟民劳动争议纠纷一案再审民事判决书

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：东海证券有限责任公司。住所地：上海市浦东新区东方路989号中达广场13楼。

法定代表人：朱科敏，该公司董事长。

委托代理人：史学敏，该公司职员。

委托代理人：薛红，河南大鑫律师事务所。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：张伟民，男，汉族，1962年8月31日出生。

申请再审人东海证券有限责任公司（以下简称东海证券公司）因与被申请人张伟民劳动争议纠纷一案，不服本院（2011）洛民终字第560号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2012年11月5日作出（2010）豫法立二民申字第00201号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人东海证券有限责任公司的委托代理人史学敏、薛红及被申请人张伟民到庭参加诉讼。本院再审过程中，河南省高级人民法院于2013年6月17日致函本院，称“本院再审审查期间，张伟民递交了再审申请书，本院将材料转你院化解，故请你院在再审中对张伟民的再审申请理由予以一并考虑。”本案现已审理终结。

2010年1月26日，一审原告张伟民起诉至洛阳市涧西区人民法院称，其于1981年2月1日参加工作，已连续工作27年，2005年五洲证券公司被东海证券公司接管，2006年1月张伟民与被告东海证券公司签订劳动合同，后在被告处工作并享受高管待遇。2006年3月30日下午，原告因在单位工作从事高强度体力劳动期间造成肾囊肿破裂，被单位派人送入解放军第150医院手术治疗，住院仅20多天即出院上班。当年8月21日，原告又感到疼痛难忍，并出现血尿现象即到解放军第150医院复查，结果为：术后囊肿再发，左肾囊肿呈4.4×3.9㎝大小，至今仍处于治疗期间。2007年8月30日原告从银行查询工资卡得知，被告无故克扣原告多月工资及福利待遇，并停缴其医疗保险，致使原告因病两次手术不能享受医疗保险待遇。2007年10月30日，被告又以复印件形式通知原告自然结束劳动关系，原告遂提起劳动争议仲裁。2007年12月12日洛劳仲案字（2007）第269号仲裁裁决书，违反客观事实及国家法律。原告在公司享受高管待遇，按高管最低档的福利待遇不少于10万元。据此，被告克扣原告的2006年奖金74000元，比照2006年，2007年的奖金应为10万元。请求：1、撤销洛劳仲案字（2007）第269号仲裁裁决书。2、依法认定工伤事实，续签2007年及以后的劳动合同。3、判决被告补发克扣原告2006年至今（2007年）的工资、福利待遇共计209715.56元（最后数额以法院查明的数额为准）。4、承担停保期间的医疗费5000元。东海证券公司辩称，终止原、被告间的劳动合同不违反劳动法，劳动合同终止后，是否续签由双方商定。终止劳动合同不存在经济补偿金和额外经济补偿金。原告在劳动仲裁请求中未提出工伤待遇，也未进行工伤认定，本案不应当对是否是工伤进行审理。原告单方请求续签2007年及以后的劳动合同，没有法律根据。原告的工资待遇已经发放到2007年8月，不存在拖欠克扣原告工资和保险问题。原告于2007年5月、6月分别做了两次手术未享受医保，是因为相关单位未将被告缴纳的医疗保险费划到原告的账户，不是被告的过错，被告不应承担原告的医疗费，原告应找相关部门协调解决。原告要求补发工资没有事实根据，且超过仲裁时效。原告应当在2007年1月发放工资后知道，如果有异议，可以申请劳动仲裁，劳动仲裁的期限为60日之内，而原告未在60日之内提出异议，应视为原告认可。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，应当予以驳回。

洛阳市涧西区人民法院一审查明，原告张伟民于1981年2月1日在建设银行参加工作，2001年调入洛阳市证券公司工作，后洛阳市证券公司变更为五洲证券公司，原告任五洲证券公司营业部副总经理职务。2005年9月16日根据中国证监会的决定，东海证券公司与五洲证券公司清算组签订《证券类资产转让合同书》，整体接收了五洲证券公司证券类资产及工作人员，并同意连续计算员工在五洲证券公司工作的工龄。2005年12月原告张伟民与五洲证券公司清算组签订解除合同协议书， 2006年1月1日同被告东海证券公司签订为期1年的劳动合同。被告东海证券公司未对原告张伟民的职务进行任命。2006年3月28日原告因体检发现“左肾多发性囊肿”，2006年3月30日下午，原告张伟民在搬运大厅的铁长椅至4楼的期间，感到身体不适，腰部疼痛难忍，满头大汗。2006年4月3日至2006年4月1 8日原告张伟民在150医院住院手术治疗，诊断为“左肾多发性囊肿”。出院后，原告张伟民正常上班，同年8月原告张伟民囊肿复发。自2006年8月21日起，原告张伟民多次向被告东海证券公司出具请假条，基本内容为: 因本人术后囊肿再发，需要休息。2006年度原告张伟民的工资(每月4289. 20元)、奖金( 26000元，上半年11000元、下半年15000 元)照常发放。2007年1月至8月被告东海证券公司为原告张伟民发放的工资为月1800元扣10%的病假后为1620元，奖金未发放。被告东海证券公司按2006年12月之前的工资标准为原告张伟民缴纳社会保险基金至2007年11月。2007年度双方没有签订书面劳动合同，2007年8月23日，原告张伟民向单位提交上班申请一份，内容为：“南昌路营业部及东海证券各位领导，本人因病于2006 年8月休病假于今，期间还手术一次，现身体基本康复，特申请上班并要求补签2007年工作合同。”2007年8月31日，东海证券公司信息管理系统向原告发出短信，内容为：“张伟民同事，感谢为东海发展贡献的智慧与心力，祝您生日快乐、工作顺利、万事如意!董事长朱科敏。东海证券工会委员会(东海证券)”。2007年9月28日，东海证券公司下达《关于张伟民同志的处理意见》(以下简称《处理意见》)，内容为：“合同期满时张伟民同志正处于医疗期，…其合同自动延续至医疗期满时终止，即2007年8月20日，合同终止后公司与其劳动合同自然结束。你部于2007年7 月停发了张伟民同志的工资，早停了两个月，应当为其补发2007 年7月、8月的工资，并请尽快办理相关的人事及退工手续。”被告东海证券公司的南昌路营业部将《处理意见》当面告知了原告张伟民。2007年10月29日原告张伟民向洛阳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：“1、被申诉人签订2007年以后的劳动合同；2、被申诉人补发无故克扣的工资、福利待遇、经济补偿金、额外经济补偿金，共计120778.5元；3、被申诉人补缴养老保险、医疗保险、失业保险等费用；4、被申诉人承担申诉人在停保期间的医疗费5000元并承担赔偿责任；5、申诉费用由被申诉人承担。”2007年12月12日洛阳市劳动争议仲裁委员会以洛劳仲案字(2007) 第269号《仲裁裁决书》认定：“…申诉人张伟民的劳动合同于2006 年12月1日到期，被申诉人为其延续至2007年8月20日，即医疗期限届满。…2006年4月，申诉人单位进行工资改革，申诉人基本工资由原来的4289.2元调整到1620元，其在病休期的福利待遇不低于洛阳市最低工资标准。…双方属于终止劳动合同，不是解除，申诉人要求经济补偿金、额外经济补偿金无依据等。裁决: 1、被申诉人足额缴纳2007年8月20日以前的养老保险、医疗保险和失业保险；2、申诉人在2007年5月25日、2007年6月9日两次手术治疗期间的相关费用由被申诉人按比例承担；3、驳回申诉人其他申诉请求”。另查，2007年5月、6月间，原告张伟民在河南六建集团工医院住院治疗痒疮等疾病，未享受医疗保险待遇。诉讼中，原告张伟民未向本院提交相关医疗票据。又查，2007年11月9日洛阳市人才人事公共服务中心出具情况说明一份，载明：“东海证券医疗保险费用已经交纳至2007年10月，由于有个别单位的保险费用没有能及时到帐，使得整个保险帐户无法分配。……2007 年11月底个人IC卡帐户上的金额就能打到个人帐户。”再查，2004 年5月被告东海证券公司制定的《东海证券考勤、休假管理办法》第十二条，载明“生活补贴按病假期间实际工作日每天减扣20元，奖金考核，当月病假在实际工作日一星期内不扣奖，在8—12天内，扣半月奖金，13天以上扣发全月奖金。”

洛阳市涧西区人民法院一审认为，原、被告之间虽然未签订2007年的劳动合同，但是双方存在着事实劳动关系。被告东海证券公司在终止劳动合同关系时，未向原告张伟民送达书面通知书。在其所称的劳动关系自然终止后，仍给原告张伟民发生日祝福短信和缴纳社保基金。由此可见，原、被告之间的劳动合同关系并未自然终止。故对被告东海证券公司辩称的原、被告之间劳动合同己自然终止，本院不予采纳。2006年度被告为原告正常发放了工资、奖金，原告为此在时效内没有提出异议，应当视为双方对此无争议。2007年1—8月被告将原告的工资降低为月1620元、奖金未发放，对该工资、奖金的变动被告未告知原告。被告无故降低原告工资待遇不符合法律规定，应当予以补发。被告东海证券公司不能提交本单位2007 年度奖金的发放标准，本院酌定为100000元。原告张伟民请求被告东海证券公司补发2007年度工资、奖金、社会保险费，本院予以支持。洛阳市涧西区人民法院作出（2010）涧民三初字第192号民事判决：一、原告张伟民与被告东海证券有限责任公司之间存在劳动关系。二、被告东海证券有限责任公司按每月4289.2元的标准，为原告张伟民补发2007年度的工资38510.4元( 4289.2元× 12个月－1620元x 8 个月)。三、被告东海证券有限责任公司向原告张伟民补发2007 年度奖金100000元。四、被告东海证券有限责任公司为原告张伟民缴纳2007年度的各项社会保险费用(按月工资4289.2元，具体以社会保险部门核定的数额为准)。五、驳回原告张伟民的其它诉讼请求。

张伟民不服原审判决，向本院提起上诉称， 1、判决书认“2006年度被告为原告正常发放了工资、奖金，原告为此在时效内没有提出异议，应当视为双方对此无争议。”此认定与事实不符、与法律不合。首先，被上诉人没有按正常标准给上诉人发放工资、奖金，对此，上诉人不仅及时提出了异议，而且提起了劳动争议仲裁，之后又提起诉讼。其次，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁决”。被上诉人在仲裁、起诉、上诉及重审中一直没有提出时效问题，所以判决认定诉讼时效问题是错误的。2、被上诉人负有对上诉人2006年度奖金标准的举证责任，该判决在其不能举证的情况下，撇开上诉人的陈述和事实，对上诉人的奖金标准“酌定为10万元”是错误的。因为，劳动争议案件适用用人单位举证的倒置原则，被上诉人为上诉人应发奖金是肯定的，这一点没有争议，其次应对土诉人比照高管人员发放奖金也是判决认可的(判决对工资、奖金待遇已实际认定为高管待遇级别) ，既然如此，被上诉人完全可以提交相关人员的奖金发放表来确认上诉人的奖金数额，其故意不提交该证据，足以说明上诉人同级别的奖金不低于上诉人陈述的标准即36万元。判决不顾法律规定的举证规则和被告不举证的法律责任，由法官自己“酌定”一个奖金的标准来代替客观事实，是十分荒谬的。本案中， 被上诉人已发给上诉人26000元，按请求100000元计，应依法判决被上诉人支付上诉人2006年度少发的奖金74000元。3、判决第一项判决“原告张伟民与被告东海证券有限责任公司之间存在劳动关系。”是不当的。上诉人原为建设银行干部，后调至洛阳证券公司(后变更为五洲证券公司)，2001年4月调入东海证券公司。依照劳动法的规定，上诉人应为无固定期限劳动合同。虽然被上诉人与上诉人采取一年一签合同的不合法方式，但实际上还是按无固定期限劳动合同对待的。判决也实际认定上诉人与被土诉人存在无固定期限劳动合同的，原告的诉讼请求是\"续签2007年及以后的劳动合同；”原告不是只要求了续签2007年的劳动合同，还有“及以后”三个字，其意思表达的很明白(应该签该签的合同)。这是申诉人的合法要求。因为原告与单位原本就是无固定期限劳动合同关系。所以，判决只承认双方存在劳动关系，不叙明是无固定期限，就有可能认可为是有期限的劳动合同关系。故此项判决不当。4、判决书第四项：“被告东海证券有限责任公司为原告张伟民缴纳2007年度的各项社会保险费用(按月工资4289.2元，具体以社会保障部门核定的数额为准)”。四、依法判决被上诉人支付上诉人2006年度少发的工资 21600元（9 ×6689.2－9×4289. 2）、奖金74000元。五、依法对洛阳市涧西区人民法院(2010)涧民三初字第192号民事判决书第二项:“被告东海证券有限责任公司按每月4289.2元的标准，为原告张伟民补发2007年度的工资38510.4元( 4289.2元×12个月－1620元×8 个月)”。改判为被告东海证券有限责任公司按每月6689.2元的标准，为原告张伟民补发2007年度的工资67310.4 元( 6689.2元×12个月一1620元×8个月)”。东海证券公司答辩如下：一、上诉人提出和我单位签订无固定期限劳动合同的问题。我单位认为双方不符合签订无固定期限劳动合同的条件。《中华人民共和国劳动法》20条：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同“。上诉人在我单位的工龄从2001 年开始计算，至2007年8月合同解除尚不满10年，再者从张伟民的种种表现来看这样的职工我们用不起也不敢用，所以我单位决不愿再和张伟民签订劳动合同。种种因素结合双方不符合签订合同的法定条件，任何人也不得强迫我单位和张伟民签订无固定期限劳动合同。上诉人提出我方没有对2006年的工资奖金提出超过时效的问题。对这个问题上诉人可以看一下一审的笔录，不需要争执。三、对我单位发放的奖金问题，上诉人的上诉要求和一审判决都很荒谬。奖金的性质属于奖励机制的一种。是对员工在出勤、绩效考核、工作创新上有突出表现的一种奖励，不是大锅饭人人有份。张伟民自2007年8月以后和我单位终止了合同，再没有上过一天班，凭什么索要巨额奖金，有何道理。综上，张伟民的上诉没有法律和事实依据，请求依法驳回。东海证券公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决第一项是判决我公司和张伟民存在劳动关系。理由是2007年存在事实劳动关系，东海证券在终止劳动关系时，未向张伟民送达书面通知，且仍向张伟民发生日祝福短信和缴纳社保基金。这些理由不能成立。事实劳动关系是指劳动者和用人单位虽未签订书面劳动合同，但却一直向用人单位提供劳动的客观事实。本案不涉及事实劳动关系的认定问题，而是涉及张伟民医疗期满后， 双方合同是否终止的问题。本案纠纷发生在2007年，应适用《中华人民共和国劳动法)) ，而不适用《中华人民共和国劳动合同法》。按照《中华人民共和国劳动法》及相关规定，合同期满或医疗期满后，合同即行终止，并未要求用人单位必须向劳动者送达书面的终止合同的通知书。合同是双方自愿的意思表示，张伟民从2006 年8月开始休病假，我公司给予其12个月的医疗期，到2007年8 月医疗期满后合同终止。我公司根据营业部岗位设置需要，不再和张伟民续签合同，并无任何不当。至于我公司为张伟民多缴纳3 个月( 2007年8月到11月)社会保险基金的问题，这是公司劳资管理上的疏忽，未及时调整劳资信息。但彼时张伟民并未为我公司提供任何劳动而获得不当利益这是诉讼以外的问题，不是双方还存在劳动关系的证据。祝福短信的问题充其量只是一个问候，是公司人性化管理的体现。况且合同刚刚终止，相关的信息还未反馈到公司总部，总部发一个这样的祝福短信并没有续签合同的意思表示，不说明任何实质问题。一审法院将此作为合同没有终止的证据，实在太过牵强。二、一审判决第二项是要求我公司按每月4289.2元的标准，为张伟民补发2007年度的工资38510.4 元。工资调整是企业经营自主权的内容之一。我公司是实行企业化经营模式的有限公司，不是行政事业单位，有权按照公司的经营业绩、绩效考核成绩对不同岗位的员工制定不同的工资标准。2007年1月，我公司将张伟民的工资从4289.2调整为1800元是按照“同工、同岗、同酬”的标准，对东海证券全国各个营业部不同岗位员工工资统一进行的并轨调整，并非是针对张伟民一人。 一审判决认为我公司对张伟民工资奖金的变动未告知本人，不符合规定。其意思就是如果本人不同意，我公司不能调整工资，只能按原来的高工资发放，不知道这是根据哪一条的法律。劳动法律规定工资不能低于最低工资标准，并没有规定工资只能调高不能调低。况且从2007年1月开始我公司就将调整后的工资1620 元按月打到张伟民的银行账户，张伟民应该很清楚工资调整的情况。如果不同意应及时在两个月内申请劳动仲裁，而张伟民并未有任何异议。现在一审法院强制我公司按4289.2元支付张伟民 2007年工资，是滥用司法权力干涉企业的经营自主权的不当行为。三、一审判决的第三项是判令我公司向张伟民补发2007年度奖金 10万元。奖金是用人单位为了褒奖职工对单位作出的突出贡献和业绩而发放的特殊薪资，特点是非常规的、额外的、灵活的。东海证券的奖金发放是根据绩效和出勤表现综合考虑的。2007年1—8月，张伟民仍在病休，没有一天出勤，其要求发放奖金于情于理都说不过去。一审法院说我公司不能提供2007年的发放标准，可在一审庭审时，我公司明明提供了2007年1-8月的发放明细，出全勤的职工当时的奖金不过是4—5万元且还是税前奖金(由职工本人缴纳税费)，一审法院对此视而不见，还酌定奖金为10万元，其主观随意性也太大了。而且为一个2007年一天班也未上的人发放10万元奖金不符合有关奖励机制，也损害了公平原则。四、一审判决的第四项是判令我公司为张伟民缴纳2007年度各项社会保险费用。理中已经查明，由于公司方面的失误，将张伟民本来应该缴纳到2007年8月的社会保险缴至11月，多缴了3个月，而判决却让我公司再次为张伟民缴纳2007年的社保，这不是重复缴纳吗，这样的判决如何执行?请求二审撤销涧西区法院(2010) 涧民三初字第192号民事判决书，依法改判驳回张伟民诉讼请求、诉讼费用由被上诉人承担。张伟民答辩称:涧西区人民法院(2010)涧民三初字第192号民事判决尽管存在某些不公正、不合法的地方，而且答辩人对此也已提出上诉。但上诉人(被告)的上诉请求和事由完全和客观事实和法律相悖，其上诉请求依法不能成立。一、关于原告的劳动关系和无固定期限劳动合同问题。1、上诉人(被告)有关“医疗期满劳动关系自然终止”的辩解，不能成立，理由有五：其一、被告辩解的依据是《东海证券公司考勤、休假办法》，而该办法作为处理劳动关系、劳动纪律的内部劳动规则，是否经过了“法定程序制订、是否向劳动者公示、是否征求职代会、工会部门意见”等事实，被告未履行举证义务予以证明；其二、该管理办法没有作为双方劳动合同的附件或在合同中明确约定作为处理劳动合同关系问题的依据；其三、原告张伟民尚在医疗期，不符合“医疗期限届满、双方的劳动合同关系自然终止”的条件；其四、所谓的“劳动合同关系自然终止”后，被告继续为其办理了各项社会保险费手续，单位信息管理系统在原告张伟民生日时向其发出“张伟民同事、生日快乐”等祝福，应当视为单位仍然承认双方存在劳动关系的事实；其五、“医疗期限界满劳动关系自然终止”的事实，是属于与劳动者劳动合同关系是否存续等涉及劳动者重大劳动利益的事实，单位应当提前向劳动者告知并明示，被告未履行法定的告知义务，在原告张伟民提出申请后才向公司总部报告“如何处理”，公司总部在所谓的“劳动关系自然终止”后才提出“自然终止的意见”并通知办理相关手续，该行为违反了我国劳动法有关劳动合同解除、终止的实质要求和程序要求。2、我国《劳动法》第26条、新的《劳动合同法》第40条都规定，即使“劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”等情形，用人单位也必须应当提前30日书面通知劳动者。提前30日书面通知劳动者，是用人单位的法定义务。如果认定被告的“没有向原告发出书面通知，但是当面告知过处理意见的内容”是合法的话，显然与法律相违背，就更谈不上以国家公力保护劳动者的合法权益。应当说，被告所谓自然终止其原告劳动合同关系是违犯基本法律程序而依法不能成立。况原告“尚在医疗期”是“因公负伤”，被告的诉求更是依法不能成立的。3、关于原告张伟民与被告东海证券公司劳动合同期限问题。原告张伟民于1981年参加工作，后转入五洲证券公司，按其实际工作年限依照《中华人民共和国劳动法》及相关规定，其与原五洲证券公司的劳动合同应为无固定期限，五洲证券公司在2005年被东海证券公司接管时，根据双方协议约定，对原告张伟民并不发放解除劳动合同经济补偿金，由此可以认定其与东海证券公司的劳动关系属从五洲证券公司续接，因为原告张伟民在五洲证券公司已是无固定期限劳动合同，被告东海证券公司在不支付解除劳动合同经济补偿金的情况下，仍应与原告张伟民维持无固定期限劳动合同。但东海证券公司采取每年签订一次 为期一年的劳动合同的方式，与原告张伟民签订了为期一年的劳动合同3从而将原告的劳动年限确认为一年期限，并在其因工受伤后不再续签劳动合同，造成张伟民劳动合同一年到期自然终止的后果，东海证券公司的行为规避了自己对劳动者应尽的法律责任，损害了原告的合法权益，与《中华人民共和国劳动法》第二十条的规定不相符合。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”所以，应认定双方存在无固定期限劳动合同关系。4、原告的诉讼请求是：“续签2007年及以后的劳动合同；”原告不是只要求了续签 2007年的劳动合同，还有“及以后”三个字，其意思表达的很明白(应该签该签的合同)。这是原告的合法要求。应签未签、应签拒签就应当视为双方存在无固定期限的劳动合同关系；因为原告与单位原本就是无固定期限的劳动合同关系。5、2006年3月30日原告因在被告处从事高强度体力劳动造成肾囊肿破裂，被单位指派人员送入150医院手术治疗。由于术后经常出现血尿，经复查系“囊肿术后”，经被告单位批准在家工休治疗。根据我国劳动法第29条以及劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动j法〉若干问题的意见》的通知第34条的规定：“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应当自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止”。本案中原告因工负伤，并且至今仍在医疗期，被告要求终止与原告的劳动合同，明显违反我国劳动法的规定，是违法行为。二、关于原告的工资问题。l、判决书：“2007年1—8月被告将原告的工资降低为月1620 元、奖金未发放，对该工资、奖金的变动被告未告知原告。被告无故降低原告工资待遇不符合法律规定，应当予以补发。”的判决是正确的和依法有据的。2、根据我国劳动法第四十六条、五十条相关规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。而被告从2007年元月开始每月只支付原告1620元工资，而且也没有支付原告任何奖金，故此，被告克扣原告工资事实清楚明了，根据法律规定，被告应立即补发无故克扣原告的工资及各项福利待遇。3、被告的上述行为，不但违法，也与自己的文件规定不相符。2006年4月对高管人员工资调整时文件是（2006）066号文里面的规定很明确，只对东海证券认可的高管人员进行“工资一次性调整到位”。且是工资两块：一块为基本工资，一块为绩效工资。为什么被告也给原告工资调整为：基本工资4289.20元、绩效工资2400元呢。2007年元月(当时原告因公负伤已被被告指令工伤休息进行治疗)对一般职工的工资进行调整，即被告称之为“工资实行并轨调整的通知”。通知里有明文：“洛阳地区各营业部总助以上管理人员的工资按公司营业部的工资标准已一次调整到位.“原告明明被被告一步调整到位，不知为什么这次又对还是一般职工都是进行了一次调整，而独独对原告进行了二次调整，这与被告自己的文件规定是不相符的，有迫害原告的行为故意。三、 关于原告的奖金问题。 1、关于奖金判决的确实有问题，原告对此也已提出上诉，不仅仅是损害了“公平原则 ”，还损害“举证倒置”原则，还有被告损害了“诚信原则”。2、被告负有对原告2006年度奖金标准的举证责任，该判决在其不能举证的情况下，撇开原告的陈述和事实，对原告的奖金标准“酌定为10万元”是错误的。 因为，劳动争议案件适用用人单位举证的倒置原则，被告为原告应发奖金是肯定的，这一点没有争议，其次应对原告比照高管人员发放奖金也是判决认可的(判决对工资、奖金待遇已实际认定为高管待遇级别)，既然如此，被告完全可以提交相关人员的奖金发放表来确认原告的奖金数额，其故意不提交该证据，足以说明原告同级别的奖金不低于原告陈述的标准即36万元。判决不顾法律规定的举证规则和被告不举证的法律责任，由法官自己“酌定”一个奖金的标准来代替客观事实，是十分荒谬的。本案中，被告已发给原告26000元，按请求100000元计，应依法判决被告支付原告2006年度少发的奖金74000元。四、关于应为原告补缴各项社会保险费用问题。1、关于应为原告补缴各项社会保险费用问题应严格遵守《劳动法》第七十二条的规定。被告讲：“这样的判决如何执行?”；不知是不了解法律法规，还是准备继续违法抗法。多简单的事情：欠缴就补缴，少缴就补缴，应缴就补缴就行了，这叫违法必究。希望这不是被告准备在执行阶段继续耍赖的预示，如果那样的话，等待的是更严厉的处罚。2、判决书第四项：“被告东海证券有限责任公司为原告张伟民缴纳2007年度的各项社会保险费用(按月工资4289.2元，具体以社会保险部门核定的数额为准) 。”是不正确的。一是答辩人仲裁、起诉时要求的是“2007 年及以后”的社会保险金，现判决既然认为上诉人应该为答辩人交纳该保险金，那么，2007年以后的保险金为何上诉人就不应该补缴呢?其理由如何?判决没有叙述。二是答辩人向法庭提供有证据证明：答辩人现在仍处于后续治疗期中，为什么只判决上诉人补缴2007年度的保险金呢？显然不合法律规定。二是该项判决以月工资4289.2元为基数不当。因为，答辩人的月工资是6689.2 元(月基本工资才是4289.2元)，月工资和月基本工资是不同的，月工资包含基本工资和绩效工资。《工伤保险条例》第二十一条规定交纳的保险金是按“月工资”计缴而不是按“月基本工资”计缴的(同一法律事实、在同一个法院、和同一个合议庭的(2010)涧民三初字第182、183号已被认定“工伤”和享受“工伤待遇”。那么，答辩人的月工资从2006年4月起，按照《工伤保险条例》第三十一条的规定，答辩人应该是全额正常的工资福利待遇和全额正常的社会保险金额不变才正确。因为答辩人的“月工资”是 6689.2元，“月基本工资”才是4289.2元。所以，答辩人的工资额和社会保险金额都应该是6689.2元才正确。所以，本案判决中的第二项“月工资标准”应该是6689.2元。)。综上所述，请求二审驳回东海证券公司的上诉，同时，根据答辩人先前的合法上诉理由和请求做出正确的判决。

本院二审经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，还查明：在东海证券洛阳南昌路证券营业部工资表上显示2006年张伟民的月工资为6689.2元(月基本工资4289.2元，绩效工资2400元)；2006年度东海证券公司曾为张伟民发过两次绩效工资分别为 2400元、1637.5元，2007年度给张伟民发绩效工资1000元。

本院二审认为，张伟民于1981年参加工作，后转入五洲证券公司工作并任营业部副总经理职务，2005年进入东海证券公司工作。2005年东海证券公司在接管五洲证券公司时，双方协议约定，东海证券公司整体接收了五洲证券公司证券类资产及工作人员，并同意连续计算在五洲证券公司的工作年限等，即东海证券公司承继了张伟民在五洲证券公司的劳动关系，且五洲证券公司在解除与张伟民的劳动关系时并未给张伟民发放解除劳动合同经济补偿金等。按张伟民实际工作年限，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。”因此，张伟民与东海证券公司存在无固定期限劳动合同关系。2006年东海证券公司与张伟民签订了一年的劳动合同。张伟民在工作期间，由于从事重体力劳动，导致身体受到伤害。其在治疗期间及2007年度，东海证券公司仍为张伟民发放工资并继续为张伟民办理了各项社会保险缴费手续，单位信息管理系统在张伟民生日时向其发出了生日祝福等。据此，东海证券公司与张伟民虽未签订2007年劳动合同，但双方存在着事实劳动关系，张伟民现要求补签2007年及以后的劳动合同，本院予以支持。东海证券公司称张伟民医疗期限届满，双方劳动关系自然终止的理 由不能成立，本院不予支持。对于劳动争议纠纷，用工单位负有举证义务，在本案由于东海证券公司未能提供相关原始财务资料，对张伟民的工资、奖金只能按现有证据及当事人的陈述进行确认。2006年工资表显示张伟民月工资为6689.2元。2007年1—8月东海证券公司将张伟民的工资降低为1620元，对该工资的降低东海公司未告知张伟民，亦不符合法律规定。因此，东海证券公司应当按月工资为6689.2元，为张伟民补发2006至2007年度少发的工资；按照规定社会保险金是按月工资计缴的，故东海证券公司应按月工资6689.2元为基数为张伟民补缴2007年度起未缴的社会保险费用。关于张伟民的奖金，《工伤保险条例》规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。张伟民因公受伤，应当享受奖金福利待遇。关于奖金数额，由于东海证券公司未能提供单位发放奖金的原始财务资料，原审根据张伟民最初主张酌情确定为每年为10万元并无不妥。原审认定部分事实不清，处理部分内容欠妥，本院予以纠正。张伟民上诉部分有理，本院予以支持。东海证券公司上诉理由不能成立，本院不予支持。本院作出（2011）洛民终字第560号民事判决：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2010）涧民三初字第192号民事判决第三、五项，撤销第一项; 二、东海证券有限责任公司为张伟民补签2007年及以后的书面劳动合同；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2010）涧民三初字第192号民事判决书第二项判决内容为：东海证券有限责任公司按每月6689.2元的标准，为张伟民补发2006年度少发工资17562.5元（9×6689.2－9×4289.2-2400-1637. 5）、奖金74000元、补发张伟民2007年度少发的工资66310.4元( 6689.2元×12个月－1620元× 8个月－1000元); 四、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2010）涧民三初字第192号民事判决书第四项判决内容为：东海证券有限责任公司为张伟民缴纳2007年度起未缴纳的社会保险费用(按月工资6689.2元为基数，具体以社会保障部门核定的数额为准)。

东海证券有限责任公司申请再审称，原判决认定申请人与被申请人存在无固定期限劳动关系并判令申请人按每月6689.2元的标准支付张伟民工工资及奖金10万元属认定事实不清且缺乏证据证明，适用法律错误。请求撤销一、二审判决，重新审理本案。被申请人张伟民辩称，申请人的申诉请求和理由于法无据，应驳回其再审请求。张伟民申诉称，原审酌定年度奖金为10万元是错误的，申请人有证据证明其2006年和2007年的年度奖金标准至少是50万元，请求认定申请人2006年和2007年的年度奖金标准为50万元。东海证券有限责任公司辩称，申诉人的申诉请求无事实依据，应予驳回。

本院再审查明的事实与原一、二审基本一致。

本院再审认为，首先，关于张伟民与东海证券有限责任公司劳动关系问题。张伟民于1981年在建设银行参加工作，于2001年由建设银行调入洛阳市证券公司（后变更为五洲证券公司），2005年东海证券公司在接管五洲证券公司时，双方协议约定，东海证券公司整体接收五洲证券公司证券类资产及工作人员，并同意连续计算在五洲证券公司的工作年限等，因此张伟民在东海证券公司的工作年限应从其在建设银行工作时计算，由此可以认定张伟民与东海证券公司存在无固定期限劳动合同关系。东海证券公司提出其与张伟民之间的劳动合同关系自2007年8 月医疗期满后自动终止，该主张缺乏相关法律依据，本院不予支持。其次，关于张伟民工资及奖金数额问题。原审证据表明2006年张伟民月工资为6689.2元，2007年1—8月东海证券公司擅自将张伟民的工资降低为1620元不符合法律规定。因此，东海证券公司应当按月工资6689.2元，为张伟民补发2006至2007年度少发的工资并按此标准为张伟民补缴2007年度起未缴的社会保险费用。至于奖金，张伟民系因公受伤，应当享受包括奖金在内的原工资福利待遇。由于东海证券公司未能提供单位发放奖金的原始财务资料，原审时张伟民在民事起诉状中明确写明其2006年被克扣福利待遇（奖金）为7.4万元、2007年被克扣的福利待遇应为10万元，因此原二审判决酌定其2006年、2007年应得奖金数额为10万元并无不妥。综上，申请再审人东海证券有限责任公司的申诉理由不足，不应支持。张伟民的申诉理由不足，不应支持。原二审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持本院（2011）洛民终字第560号民事判决。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长   李  宁

                                             审 判 员   郝丹丹

                                             代审判员   张  蕾

                                             二〇一三年八月十五日

                                             书记员   王文霞