被告人沈磊、陈培培犯诈骗罪一案二审刑事判决书

原公诉机关洛阳市西工区人民检察院。

上诉人(原审被告人)沈磊，男，26岁，汉族，高中毕业，无业。因涉嫌诈骗犯罪于2011年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。

辩护人黄松厚、刘雍，河南成昊律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)陈培培，女，27岁，汉族，中专毕业，无业。因涉嫌诈骗犯罪于2011年3月17日被刑事拘留，3月18日取保候审，同年10月14日被刑事拘留，11月4日被逮捕。

洛阳市西工区人民法院审理洛阳市西工区人民检察院指控被告人沈磊、陈培培犯诈骗罪一案，于2012年5月25日作出(2011)西刑初字第218号刑事判决，认定：被告人沈磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元。被告人陈培培犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。宣判后，原审被告人沈磊、陈培培均不服，分别提出上诉。本院经审理后，认为原判认定事实不清，于2012年7月25日作出（2012）洛刑二终字第72号刑事裁定，撤销原判，发回重审。洛阳市西工区人民法院另行组成合议庭，经审理，于2013年1月17日作出（2012）西刑监初字第10号刑事判决，宣判后，原审被告人沈磊、陈培培仍不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月29日公开开庭审理了该案。洛阳市人民检察院检察员姚伟、苗苗出庭支持公诉，上诉人沈磊及辩护人黄松厚，上诉人陈培培到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审经审理查明，2011年3月13日至14日，被告人沈磊伙同被告人陈培培利用中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司给部队集团客户的优惠购机政策，持伪造的假士兵证到该公司以每部手机预交2个月月租452元及手机卡费30元，共482元的方式骗取诺基亚C7手机57部（每部手机评估价值3180元）。并当日又以每部2000元卖给手机经销商潘某某，潘某某又以每部2120元卖给牛某某，牛某某又以2180元卖给手机经销商贾某某。诈骗手机部价值153786元（已扣除57部预交的每月482元月租费）。2011年3月17日公安机关将被告人陈培培抓获，根据陈培培提供的线索，当日将被告人沈磊抓获。

上述事实，有如下证据证实：

1.被告人沈磊、陈培培的供述；2.证人潘某某、牛某某、杨某某、王某某的证言；3.中国联合网络通信有限公司洛阳分公司报案材料；4.潘某某、王某某、朱某某、闻某丽某等人辨认笔录，分别证实沈磊是持士兵证办理购买手机以及卖手机给潘某某的人。5.价格评估鉴定结论书，证实诺基亚C7型手机每部价值3180元；6.抓获证明，证实根据陈培培提供线索，公安人员将沈磊抓获的事实；7.相关书证；（1）2012年5月10日太原市公安上店分局情况说明1份，证明沈磊在太原市无住宿登记的信息。（2）61489部分出具的证明1份。（3）太原广昌源机电有限公司法定代表人侯某某证言1份；（4）贾某某转给牛某某35部手机付款76300元账目明细1份；（5）公安机关在2011年3月17日抓获陈培培时当场查获的35个假士兵证。

原审法院认为，被告人沈磊、陈培培以非法占有为目的，利用假士兵证，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪罪名成立。沈磊、陈培培辩称共20部手机的辩解与查明的事实不符，不予采纳。关于沈磊辩护人认为公诉机关指控沈磊犯诈骗罪没有证据证明，其行为不构成犯罪，其辩解与事实不符，理由不能成立；沈磊诈骗数额较大与事实不符，该院不予采纳；沈磊、陈培培不能如实供述犯罪事实，又不积极退赃。对陈培培的辩护人认为其在犯罪过程中是从犯，应当减轻处罚，理由不能成立，不予采纳；鉴于陈培培能协助公安机关抓获沈磊，应当认定有立功表现，可以从轻处罚。原审法院依法判决如下：1、被告人沈磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。2、被告人陈培培犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元，赃款予以没收。

沈磊上诉称其不构成诈骗罪，骗取57部诺基亚C7手机的事实不清，与陈培培不构成共同犯罪为由提起上诉。其辩护人也持相同意见。

陈培培以其不构成诈骗罪，原判决认定诈骗手机数量、款项事实不清为由提起上诉。

经本院审理查明，2011年3月11日至14日，上诉人沈磊伙同陈培培利用中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司给部队集团客户的优惠购机政策，持伪造的假士兵证到该公司以每部手机预交2个月月租452元及手机卡费30元，共482元的方式骗取诺基亚C7手机45部，后又以每部2000元的价格卖给手机经销商潘某某，潘某某加价后卖给牛某某，牛某某卖给贾某某。经评估每部手机价值3180元，诈骗价值121410元（已扣除45部预交的每月482元月租费）。

关于沈磊上诉称其不构成诈骗罪，骗取57部诺基亚C7手机的事实不清，与陈培培不构成共同犯罪的理由；辩护人也持相同辩护意见。以及陈培培上诉称其不构成诈骗罪，原判决认定诈骗手机数量、款项事实不清的理由。经查，沈磊、陈培培以非法占有为目的，利用假士兵证，骗取诺基亚C7手机45部，后以每部2000元的价格卖给潘某某，该事实有中国联合网络通信有限公司洛阳分公司报案材料，被告人沈磊、陈培培的供述，以及证人潘某某的证言等相关证据予以证明，足以认定。故沈磊、陈培培二人上诉称其不构成诈骗罪，且不是共同犯罪的理由以及沈磊辩护人该辩护意见不能成立。沈磊、陈培培二人认为具体诈骗手机数量的理由以及沈磊辩护人该辩护意见成立。

本院认为，上诉人沈磊、陈培培以非法占有为目的，利用假士兵证，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控沈磊、陈培培犯诈骗罪罪名成立。陈培培协助公安机关抓获沈磊，应当认定有立功表现，可以从轻处罚。综上，原审定罪准确，但认定诈骗诺基亚C7手机数量不当。依据《中华人民共和国      刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、维持洛阳市西工区人民法院（2012）西刑监初字第10号刑事判决第一、二项定罪部分，即“被告人沈磊犯诈骗罪”、“被告人陈培培犯诈骗罪”；撤销量刑部分；

二、上诉人沈磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币130000元。（罚金限本判决生效后30日缴纳）

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人沈磊的刑期自2011年3月17日起至2015年3月16日止）

三、上诉人陈培培犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。（罚金限本判决生效后30日缴纳）

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人陈培培的刑期自2011年10月14日起至2014年10月12日止）

四、赃款继续追缴，追缴后予以退还。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  孙志勇

                                             审  判  员  王万臣

                                             审  判  员  王小生

                                             二〇一二年六月二十日

                                             书  记  员  张  晶