被告人贾京伟犯集资诈骗罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关河南省偃师市人民检察院。

上诉人（原审被告人）贾京伟，男，出生于1967年9月14日，汉族，高中文化，农民，住河南省孟津县城关镇城东村。因犯非法经营罪于2007年8月14日被孟津县人民法院判处有期徒刑6个月，罚金人民币2000元。因涉嫌犯非法经营罪于2011年11月7日被偃师市公安局刑事拘留，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2011年12月15日被依法逮捕。现羁押于偃师市看守所。

河南省偃师市人民法院审理河南省偃师市人民检察院指控被告人贾京伟犯集资诈骗罪一案，于2013年5月30日作出（2012）偃刑初字第342 号刑事判决。宣判后，被告人贾京伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审判决认定：2009年11月，被告人贾京伟虚构鑫源投资担保管理（上海）股份有限责任公司，以“夹层融资”为名，称交纳100元至10000元不等的现金成为该公司会员，可领取底薪、奖金，推荐他人参与，还可领取增员奖金，用高额回报的方式诱骗周小某（已判刑）、寇某某、张选民、周东某等人参与非法集资。2010年2月9日，贾京伟又以鑫源公司名义成立“华北市场部”，任命周小某为总经理，并成立三门峡、周口、济源、洛阳四个下属市场部，任命了各市场部经理和副经理，在各地开展非法集资活动。至案发，贾京伟共诱骗洛阳、济源、三门峡、周口、驻马店、阜阳等地区758人参与非法集资，涉案金额5791255元。2010年1月至4月，贾京伟让吴某华（另案处理）在农业银行洛阳、兰州等地支行、分理处取走集资款1371650元。

原审认定上述事实的证据有：

1.证人周小某的证言，证明其经贾京伟介绍加入鑫源公司，后在贾京伟的领导下，通过发展会员，以夹层融资的方式进行集资。2010年2月9日，其被贾京伟宣布任命为华北地区市场部总经理，之后，华北市场部又发展成立了三门峡、周口、济源、洛阳四个下属市场部。刚开始是把收到的款汇到贾京伟的一个农行卡上，到后期是把款汇到周芳某的农行卡上，周芳某这个卡是在周芳某办了网银后，由其交给贾京伟。各地市场部的网银卡都是先交给其，然后由其交给贾京伟，同时证明没有到过鑫源公司上海总部，也没有见过卢丽莎等人。

2.证人周芳某的证言，证明其于2010年2月份到鑫源公司帮助其父周小某负责财务工作，主要是将各个点入单的人员名单、身份证号码、交款信息等资料收集后发到贾京伟指定的邮箱，同时各地区经理在收到新加入成员的钱后把钱打到周小某所用账户上，再由其将钱转到贾京伟卡号为6228480730386491916的银行卡及贾京伟持有的周芳某卡号为95599807377226851212的银行卡上。另证明华北市场部下属的几个市场部所办网银卡都由贾京伟掌握。

3.证人周东某的证言，证明其办了一张农行卡交给周小某，由周小某交给贾京伟，后其在管理洛阳地区业务时，济源、三门峡和偃师三个地区共给其信用社卡上打款65万元，其把钱取出后又打到交给周小某的农行卡上。

4.证人寇某某的证言，证明其于2009年11月8日加入鑫源公司，后陆续介绍了周东某、三门峡的王金木、鹿邑县的丁兆青等人加入，王金木和丁兆青又分别发展了三门峡市场部和鹿邑市场部，刚开始三门峡和鹿邑的投资款都是经其手转给周小某，后来王金木和负责鹿邑业务的姚受某都直接办了农行K宝卡交给周小某，投资款可以直接存上去。

5.证人姚受某的证言，证明其在发展周口市场期间，共开了146个人的票，收取1443100元，其中前期是把钱打到周小某的农村信用社卡上，打了529750元，到2010年3月份，周小某让其以自己名字办了个农行K宝卡，办好后交给了周小某，之后钱都打到了K宝卡上，打了860000元。

6.证人秦某某的证言，证明自2009年11月至案发，其在济源地区共发展221人加入鑫源公司，吸收投资1527900元，钱都打到周小某和仝俊峰的农村信用社卡上。

7.证人吴某华的证言，证明其于2010年1至4月使用秦某某、吕群法、王安乐、周芳某、贾京伟、姚受某、逯金学的农业银行卡取过钱，取款凭条上的名字都是其写的，每次取钱都是贾京伟和其一块去，贾京伟把卡给其，取完钱其把钱和卡都交给贾京伟，其不认识卢丽莎，也没听说过这个名字。

8.上海市公安局浦东分局顾路派出所于2011年12月12日出具的证明：该辖区杨东路无1675号，杨东路无鑫源（上海）投资管理有限公司，杨东路两侧无4层以上建筑，2年内杨东路无7层以上建筑拆迁。

9.上海市工商行政管理局浦东分局企业档案查询证明：经查阅，没找到鑫源投资担保管理（上海）股份有限责任公司的档案信息。

10.上海市工商行政管理局浦东分局复函：经查询，没有“鑫源投资担保管理（上海）股份有限责任公司”的登记注册信息。

11.偃师市工商行政管理局出具的证明：经查询，名称为“鑫源投资担保管理（上海）股份有限责任公司河南省洛阳市办事处”、“鑫源投资担保管理（上海）股份有限责任公司华北市场部”的企业在我局没有注册登记信息。

12.偃师市工业和信息化局出具的证明：鑫源投资担保管理（上海）股份有限责任公司河南省洛阳市办事处、鑫源投资担保管理（上海）股份有限责任公司华北市场部，以上两家机构未在我单位登记备案。

13.偃师市公安局关于贾京伟、周小某非法经营案的认定报告及附随的关于涉案人数、涉案金额的证据材料，认定贾京伟、周小某组织及实施的“夹层融资”行为属于传销行为，该案涉及洛阳、济源、周口、三门峡等地区人员758人，涉案金额为5791255元。

14.贾京伟、周芳某、周小某、仝俊峰、姚受某、秦某某、吕某某、王某某、逯某某、周东某等人在中国农业银行、偃师市农村信用合作联社的开户情况及有关交易记录明细，证明本案涉案资金的流向情况，其中贾京伟、周芳某二人账户的收入金额与公安机关认定的涉案金额一致，另证明本案中参加夹层融资人员的工资和奖金是从贾京伟、周芳某、姚受某、秦某某、吕某某、王某乐等人的账户上支出。

15.银行卡取款凭条（37张）及洛阳市公安局刑事科学技术研究所笔迹鉴定书，证明吴某华冒签秦某某、吕某某、王某乐、周芳某、贾京伟、姚受某、逯某某的名字，用7人的农业银行卡在洛阳、兰州两地分37次共计取款1371650元。

16.户籍证明：被告人贾京伟出生于1967年9月14日。

17.孟津县人民法院（2007）孟刑初字第121号刑事判决书，证明贾京伟因组织、领导传销活动于2007年8月14日被孟津县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币2000元。

18.被告人贾京伟的供述和辩解。

原审法院依据上述事实和证据认为，被告人贾京伟以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予以确认。关于辩护人所辩本案不应定集资诈骗罪，应定组织、领导传销活动罪的意见，原审法院认为，区分两罪的关键在于行为人是否具有非法占有的目的，本案中贾京伟虚构鑫源公司，集资后未用于生产经营，而是由自己占有集资款，其非法占有的目的非常明显，应认定为集资诈骗罪，辩护人关于此的辩护意见不予采纳。该在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十五条第一款之规定，作出如下判决：被告人贾京伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，该证据均经过一审法院当庭举证质证，本院予以确认。

上诉人贾京伟上诉称本案应定性组织、领导传销活动罪，不应当定集资诈骗罪。

关于上诉人贾京伟上诉称本案应定性组织、领导传销活动罪，不应当定集资诈骗罪的上诉理由。经查，从2009年11月，贾京伟以“夹层融资”为名，称交纳100元至10000元不等的现金成为该公司会员，可领取底薪、奖金；推荐他人参与，还可领取增员奖金，用高额回报的方式诱骗偃师市岳滩镇尚庄村周小某、城关镇杏园村寇某某、岳滩镇堤头村张某某、山化镇寺沟村周东某等人参与非法集资。2010年2月9日，贾京伟又虚构成立“华北市场部”，并以鑫源公司总督导的名义任命周小某为总经理，并成立三门峡、周口、济源、洛阳四个下属市场部，任命了各市场部经理和副经理，在各地开展非法集资活动。至案发，贾京伟共诱骗洛阳、济源、三门峡、周口、驻马店、阜阳等地区758人参与非法集资，涉案金额5791255元。2010年1月至4月，贾京伟让青海省乐都县东门村吴某华在农业银行洛阳、兰州等地支行、分理处取走集资款1371650元。该1371650元吴某华称交给了贾京伟，贾京伟称收到以后交给了鑫源公司的财务总监卢丽莎。但鑫源公司在工商管理部门无任何注册登记信息，贾京伟既不能提供有关卢丽莎的任何情况，也不能提供将钱交给卢丽莎的任何证据，况且没有任何人能够证明卢丽莎的真实存在。因此，上诉人的该上诉理由不能成立。

本院认为，被告人贾京伟以非法占有为目的，虚构鑫源投资担保管理（上海）股份有限责任公司，以“夹层融资”为名，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长  王万臣

                                             审  判  员  符华锋

                                             代理审判员  于丽娜

                                             二〇一三年八月十九日

                                             书  记  员  李晓伟