上诉人中银保险有限公司焦作中心支公司（下称“中银焦作支公司”）与被上诉人王海敏、被上诉人焦作交运集团鑫源运输有限责任公司（下称“鑫源运输公司”）、原审被告郑堡太机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）中银保险有限公司焦作中心支公司。

法定代表人陈占国，总经理。

委托代理人何红乔。

被上诉人（原审原告）王海敏，男。

委托代理人王占银，男。

被上诉人（原审被告）焦作交运集团鑫源运输有限责任公司。

法定代表人王和平，公司董事长。

原审被告郑堡太，男。

上诉人中银保险有限公司焦作中心支公司（下称“中银焦作支公司”）与被上诉人王海敏、被上诉人焦作交运集团鑫源运输有限责任公司（下称“鑫源运输公司”）、原审被告郑堡太机动车交通事故责任纠纷一案，原审原告王海敏于2012年3月23日向河南省孟州市人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金，共计133978.56元。河南省孟州市人民法院于2013年3月17日作出（2012）孟民初字第405号民事判决。原审被告中银焦作支公司不服判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人中银焦作支公司的委托代理人何红乔、被上诉人王海敏及其委托代理人王占银到庭参加诉讼，被上诉人鑫源运输公司、被上诉人郑堡太经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。

原判决认定：2010年9月10日19时50分许，被告郑堡太驾驶豫H57818号大型客车由西向东行驶到获轵线孟州市桑坡村口时，与由东向西行驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成乘坐二轮摩托车的原告王海敏受伤，经孟州市公安交通警察大队作出的事故认定书认定，被告郑堡太负事故全责，原告王海敏无责任，原告受伤后，先后在孟州市人民医院，洛阳正骨医院施行手术，其病诊断为，1、右尺桡骨骨折2、右股骨髁上开放性粉碎性骨折，3、右髌骨开放性骨折，4、脑挫裂伤，5颅底骨折，6、右膝前后交叉韧带损伤，7、右股四头股断裂并四头股股腿部分断裂，8、右颧骨骨折，9、右肩部皮肤裂伤。2010年9月10日至2010年10月7日，在孟州市人民医院住院28天，陪护1人，2010年11月29日至2010年12月5日在孟州市人民医院住院7天，2011年9月8日至2011年9月28日在洛阳正骨医疗住院20天，陪护1人，从受伤日至定残日前一日，误工时间为667天，原告受伤后共支付医疗费59813.78元。经焦作诚君司法鉴定所认定原告有2处十级伤残，被告郑堡太系被告鑫源运输公司司机，肇事车豫H57818在被告中银焦作支公司投保了交强险及商业险。原告在治疗期间，被告鑫源运输公司垫付医疗费35000元。另查明，2011年度河南省农村居民人均纯收入为6604.03元，农、林、牧、渔行业年收入为15986元。

原判决认为：机动车发生交通事故，造成他人损害的应由侵权人承担赔偿责任，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，本案中，被告郑堡太为被告鑫源运输公司司机，在执行运输任务过程中造成了原告身体伤害，因此，应由被告鑫源运输公司承担侵权责任，原告要求被告郑堡太承担赔偿责任的请求，本院不予支持。根据保险法，原告的损害可由被告中银焦作支公司直接赔偿。鉴于被保险人鑫源运输公司同时向保险人中银焦作支公司投有机动车交强险和商业险，且被告郑堡太负事故全部责任，因此，原告的合理损失应全部由被告中银焦作支公司给予赔偿，原告的合理损失为：1、医疗费59813.78元，2、误工费667×70＝46690元，3、护理费﹙28＋20﹚×43.8﹙15986÷365﹚＝2102.4元，4、住院伙食补助费20（洛阳）天×30元／天＋35天×20元／天＝1300元，5、营养费20×20＋35×10＝750元，6、残疾赔偿金6604.03×20×﹙10％＋1％﹚＝14528.87元，7、交通费本院酌定为335元，8、精神抚慰金本院酌定为4000元，以上八项合计为129520.05元，（其中被告鑫源运输公司垫付的35000元，由原告予以返还）。由于中银焦作支公司未提供鉴定费、案件受理费应由合同另一方承担的证据，故其不承担本案案件受理费、鉴定费的理由不能成立。

原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条之规定，判决如下：

一、限被告中银保险有限公司焦作中心支公司于判决生效后3日内赔偿原告王海敏医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计129520.05元（其中35000元由原告获赔后返还给被告焦作交运集团鑫源运输有限责任公司）。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1225元，鉴定费700元，由被告中银保险有限公司焦作中心支公司承担。

中银焦作支公司向本院上诉称：一、本案中上诉人不是侵权人，运输公司及其驾驶员才是侵权人，根据保险合同的约定及交强险的规定，上诉人只负担医疗费保险用药范围内的部分，通常医疗费当中至少有20%的部分是非医保用药（此部分如确实必要，应由侵权人承担）。再者，一审认定的误工时间过长，按照国家伤残鉴定标准规定为鉴定时间应为出院后180天，本案中的误工时间应为住院时间55天加上180天共计235天，一审却认定为667天，导致上诉人多承担30240元赔偿责任。此部分应予以扣减。二、交强险条例有明确规定，上诉人不承担诉讼费及鉴定费，保险合同也有同样约定，本应由侵权人承担的费用，一审法院却让上诉人承担，实属违法裁判。请求：1、依法改判上诉人赔偿各项费用共计90307.98元，即改判上诉人少承担39212.07元赔偿款；2、一审诉讼费及鉴定费共计1925元判上诉人不承担；3、二审的诉讼费及其他费用由被上诉人承担。

被上诉人鑫源运输公司、被上诉人王海敏在法定期限内没有提交答辩状，被上诉人王海敏在庭审中要求维持原判，原审被告郑堡太没有发表意见。

本院归纳本案的争议焦点为：1、医疗费中有无非医保药，数额为多少，应否扣除。2、误工时间应如何确定。3、上诉人应否承担诉讼费。

针对争议焦点，上诉人中银焦作支公司认为：我方在一审未作医疗审核，但是用药有明显非医保用药，我方并不是说不承担对方损失，只是说肇事车辆应承担相应责任，我方保险是针对肇事公司的；其次，鉴定期间法律规定是六个月，一审法院认定明显过长；第三是诉讼费的承担，本案是机动车交通事故责任纠纷，我方明显不是侵权人，有明确规定我方不承担诉讼费，鉴定费，诉讼费应由侵权人承担。

被上诉人王海敏的委托代理人认为：医疗费问题，对方只是怀疑有非医保药物，没有证据证明；对方说误工费认定时间过长，我方认为一审判决有依据，是合法的。

本院查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为：上诉人中银焦作支公司没有提供证据证明被上诉人王海敏的用药中有非医保用药，其要求扣减20%的非医保用药没有事实依据。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残连续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”关于误工时间，原判决从受伤之日计算至定残之前一天，有明确的法律依据。上诉人中银焦作支公司并未提供证据证明被上诉人王海敏在定残之前已经能够正常劳动没有误工，故其该上诉理由没有证据支持。

诉讼费由败诉的当事人承担，故原判决将本案诉讼费判由败诉的被告中银焦作支公司承担并无不当。中银焦作支公司怠于履行理赔义务，被人告上法庭，其理应承担败诉部分的诉讼费。

原判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费780元，由上诉人中银保险有限公司焦作中心支公司承担。

本判决为终审判决。

                                             审判长   刘  军

                                             审判员   张运来

                                             审判员   胡永平

                                             二〇一三年七月十五日

                                             书记员   崔新新