上诉人赵发伟因与被上诉人刘忠伟、余伟侵权责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）赵发伟，男，汉族，1965年2月7日生

委托代理人赵旭，女，汉族，1969年11月25日生

委托代理人余海鹰，河南银辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘忠伟，男，汉族，1983年2月9日生

被上诉人（原审原告）余伟，女，汉族，1982年12月14日生

委托代理人韦金林，河南申威律师事务所律师。

上诉人赵发伟因与被上诉人刘忠伟、余伟侵权责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2013）信平民初字第00657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人赵发伟的委托代理人赵旭、余海鹰及被上诉人刘忠伟和委托代理人韦金林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2012年9月30日14时许，原告女儿刘文进（6岁）从本村西北处一口池塘边路过，不慎失足滑入塘中塘，该水塘塘坡无水，塘中塘的水位与塘坡低坡一平。滑入塘中塘后同伴小朋友因水太深也束手无策，慌忙回家呼叫大人前来施救，大人赶到后也因水太深而无法施救，大人急忙打119急救。消防人员到场后也是无法施救。芦岗村的余世兵用水泵抽水，村支书找来挖掘机，挖开一条水沟放水，最终刘文进因无法及时施救而溺水身亡。现场照片显示：该水塘塘坡中无水，塘中塘的水位与塘坡低坡一平。队长刘永全、村民刘纪委证实，该塘中塘系被告赵发伟用挖掘机挖掘，取该塘里的土卖给别人垫地基而形成。塘中塘约有2.5米深、300平方米大小。挖掘后赵发伟没有进行处理，亦未采取任何防范措施。

关于原告的人身损害损失的确定。1、丧葬费：34203÷2=17101.5元；2、死亡赔偿金：7524.94元/年×20年 ＝150498.8元；3、交通费酌定为1000元；4、精神抚慰金结合被告的过错程度、侵权的具体情节、所造成的后果等综合评价，酌定为10000元。总计为178600元，

原审法院认为，赵发伟使用挖掘机挖掘取该塘里土卖给别人垫地基，客观上形成了新的塘中塘，该塘中塘很深四面很陡峭且面积大，有较大的危险性。事后赵发伟没有进行处理，亦未采取任何防范措施预防可能发生的危险，刘文进的溺水身亡证实了该塘中塘的危险性。刘文进的溺水身亡与被告的取土行为和未采取防范措施有一定的因果关系，被告应承担一定赔偿责任。刘文进的监护人未尽到监护职责，也是导致事故发生的一个原因。综上，酌定被告对原告的损害结果承担40%的赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院缺席判决：（一）被告赵发伟在本判决生效后十日内赔偿原告各项损失人民币71440元。（二）原告的其它诉讼请求不予支持。本案受理费1800 元，由被告赵发伟负担

上诉人赵发伟上诉称：1、原审未经传票传唤即缺席判决，

违反法定程序。2、原审认定事实错误。我从塘中挖土，不是在公共场合、道旁或者通道上挖坑，且挖土是受被上诉人安排指使为被上诉人家垫地基用土等。3、原审适用法律错误。请求二审依法撤销原判或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人刘忠伟、余伟答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审查明事实与一审认定的事实一致。另查明，负责打捞尸体的证人证实，被害人刘文进尸体打捞上来时，未穿衣服。

本院认为，从事地下挖掘活动造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本案上诉人赵发伟在塘中挖土卖给他人搞经营活动，取土后未对形成的坑塘进行处理，客观上造成了被害人死亡的结果，其有一定的过错。因被害人为未成年人，从二审查明的事实看，刘文进属于洗澡而溺亡，其监护人未尽到监护职责，是事故发生的主要原因，监护人具有明显的过错，根据有关法律规定，可以减轻上诉人赵发伟民事侵权赔偿责任。综合考虑被害人死亡的原因和地点以及侵权人的侵权行为，上诉人赵发伟应承担30％的侵权赔偿责任较为适当。原审将精神抚慰金划分责任比例不当，应予纠正。上诉人赵发伟的上诉理由，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持信阳市平桥区人民法院（2013）信平民初字第00657号民事判决第二项；

二、变更信阳市平桥区人民法院（2013）信平民初字第00657号民事判决第一项为赵发伟在本判决生效后十日内赔偿刘忠伟各项损失人民币60580元。

二审案件受理费1800元，由上诉人赵发伟负担1000元。刘忠伟负担800元。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长   朱  峰

                                             审 判 员   邱世财

                                             审 判 员   文  刚

                                             二O一三年八月三十日

                                             书 记 员   陈其洋