上诉人郑州弘业建筑工程有限公司与被上诉人兰考县华第商砼有限公司买卖合同纠纷一案的二审民事判决书

上诉人（原审被告）郑州弘业建筑工程有限公司。住所地：郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层。组织机构代码：73246005-3。

负责人杨书岭，董事长。

委托代理人车涛，河南元慧律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）兰考县华第商砼有限公司。住所地：兰考县兰坝路南入口路西。组织机构代码：68462474-5。

法定代表人黄建平，总经理。

委托代理人朱胜利，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。

上诉人郑州弘业建筑工程有限公司（以下简称弘业公司）因与被上诉人兰考县华第商砼有限公司（以下简称商砼公司）买卖合同纠纷一案，不服兰考县人民法院（2012）兰民初字第02999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，郑州弘业建筑工程有限公司的委托代理人车涛、兰考县华第商砼有限公司的委托代理人朱胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，从2011年8月至2012年2月，商砼公司与弘业公司下设的郑州弘业建筑工程有限公司海洋分公司百昱光电科技项目部共签订了五份商品砼供应合同，合同签订后，商砼公司为弘业公司在河南省兰考县的项目部供应商砼，弘业公司也陆续支付商砼公司货款，在商砼公司按照合同约定条款给弘业公司供货结束后，弘业公司欠商砼公司货款2950000元。2012年7月6日，弘业公司为商砼公司出具欠条一份，内容为：“欠条（还款协议），今欠华第商砼款贰佰玖拾伍万元正（2950000），本款有甲方百昱光电付给郑州弘业公司总数的百分之60时，甲方有权一次性扣除郑州弘业公司工程款直接支付给华第商砼公司，其中欠款一队二队三队同意扣除，郑州弘业公司，张永利”。商砼公司在该欠条上签有“同意该方案 ，华第商砼公司，张雪玲（法人代表），2012年7月6日”的内容；案外人百昱光电科技有限公司（以下简称百昱公司）在该欠条上签有“同意按该协办理，弘业公司欠华第商砼水泥款项，由我公司代为扣工程款支付给华第公司，河南百昱光电，2012年7月6日”的内容。该协议签订后，弘业公司未按协议履行还款责任，案外人百昱公司也没有代扣工程款支付给商砼公司。2012年11月22日，商砼公司诉至法院，要求弘业公司宏业公司支付工程款2950000元，并按日千分之五支付违约金。

原审法院认为，弘业公司作为买受人应当按照约定价款、时间向商砼公司支付商砼款，故对商砼公司要求弘业公司支付货款的诉请，予以支持。对商砼公司要求弘业公司支付违约金的诉请，其中一份约定的日万分之四的合同已履行完毕，其他四份合同中约定的违约金过高，以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金为宜，违约金的计算应从商砼公司在欠条上签字的次日（2012年7月7日）起计算。故对商砼公司要求弘业公司支付违约金的诉请之合理部分，予以支持。对弘业公司提出的本案已构成债务转移，应由案外人百昱公司承担该债务的辩称理由，经审查该协议认为，商砼公司的职工张学玲在欠条上所书写的内容是同意弘业公司的还款方案，不是同意债务转移方案，案外人百昱公司在欠条上所书写的内容只同意代扣工程款，并未同意该笔债务由百昱公司承担，故该欠条上所显示的内容不能证明该债务已转移给案外人百昱公司，对弘业公司的答辩意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、郑州弘业建筑工程有限公司在本决书生效后十日内给付兰考县华第商砼有限公司商品砼货款2950000元。二、郑州弘业建筑工程有限公司以2950000元为本金，从2012年7月7日起，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的标准，向兰考县华第商砼有限公司支付违约金至该货款支付完毕日止；三、驳回兰考县华第商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费 30400元，由郑州弘业建筑工程有限公司负担。

弘业公司上诉称：1、弘业公司、商砼公司与百昱公司三方已经签订还款协议明确约定，弘业公司欠商砼公司的水泥款由百昱公司扣除弘业公司工程款直接支付给商砼公司，说明三方已经就该笔债务达成债务转移协议，应由百昱公司承担还款责任。原审法院判令仍由弘业公司承担还款责任是不妥的。2、既然三方签订的还款协议已经变更了付款主体、付款条件等，说明以前的协议已经变更，该协议所约定的违约金条款也不能再适用，故原审法院判令支付违约金是错误的。3、原审中商砼公司起诉状中还列有另一被告即弘业公司海洋分公司，但原审判决漏列该分公司，系程序违法。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院发回重审或依法改判。

商砼公司答辩称：1、三方所签订协议并未成立，且没有生效，也未实际履行。且三公司的签字人均不是法人代表，不能以此免除弘业公司的还款责任。2、违约金是双方合同明确约定的，弘业公司应当向商砼公司承担违约金。3、原审程序是合法的，并未漏列当事人。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为，关于本案三方签订协议是否构成债务转移问题。从协议本身看，商砼公司、弘业公司、百昱公司之间的协议只是对付款方式进行约定，赋予百昱公司的是一种权利，并非将债务转让给百昱公司，百昱公司只是代为履行主体而非合同当事人，弘业公司与百昱公司之间并未发生债务转让关系，弘业公司仍应当依照其与商砼公司的合同约定偿还债务及支付违约金。故弘业公司以债务已经转移给百昱公司为由拒绝还款及支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于程序问题。本案中，弘业公司也签订了部分商品砼供应合同，还款协议亦是由其签订，而郑州弘业建筑工程有限公司海洋分公司只是其分支机构，弘业公司对其分支机构的债务负有连带责任，原审判决判令由弘业公司承担还款责任并无不妥。虽然原审判决在程序上存在一定的瑕疵，但并不影响案件的公正处理。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30400元，由弘业公司承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    任晓飞

                                             审  判  员    郭宝霞

                                             代理审判员    葛瑞萍

                                             二○一三年七月十七日

                                             书  记  员    徐家亮