上诉人张志立因与被上诉人中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组排除妨害纠纷一案

上诉人（原审被告）张志立，又名张志力，男，1986年12月10日出生，汉族。

委托代理人杨志国，河南官渡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组（中牟县九龙镇九龙村第一村民组）。

负责人张章林，组长。

委托代理人张自学，中牟县148法律服务所法律工作者。

上诉人张志立因与被上诉人中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组排除妨害纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2012）牟民初字第3458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张志立委托代理人杨志国、被上诉人中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组负责人张章林以及委托代理人张自学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组于2012年12月10日诉至河南省中牟县人民法院，请求判令被告张志立立即停止侵害，排除妨碍、恢复原状、返还占有原告的老市场，并赔偿损失35000元。

原审查明，被告张志立系原告中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组村民。2010年10月，原、被告经时任原告组长张喜全主持，并在多名时任原告群众代表见证下，就原告所属位于本村府前大街与九龙工业园中门大道交叉口向南约1公里处工业园中门大道东侧老集贸市场的承包事宜召开竞标会议，被告通过竞标获得该市场的承包经营管理权，原、被告就该市场的承包相关事宜订立承包合同。双方约定，被告承包期限为两年，自2010年10月28日至2012年10月28日，承包费每年18.7万元，被告每年缴纳一次（被告已实际向原告足额缴纳两年的承包费用）。双方同时约定，承包期限内，被告须保持市场原状，不得私搭乱建，为此，被告向原告另缴纳保证金1万元。后被告拆除所承包市场西侧的南北向围墙（围墙被拆除前原貌不详），并在该市场西侧沿工业园中门大道东侧新建28间复合板门面房用于出租经营。2012年，原、被告间承包合同期限届满，双方就被告拆除原告所属市场围墙的恢复、被告所建门面房的权利归属或拆除，以及原告述称被告在合同到期后继续收取原告所属市场商户管理费等问题发生纠纷，因原、被告未能就纠纷达成一致，原告诉至法院，请求判令被告张志立返还超期收取的市场管理费10万元、拆除擅自搭建的复合板门面房、恢复被拆除的市场围墙原状（如被告拒不恢复，请求判令被告赔偿原告围墙损失3.5万元）。另查明：原告所属集贸市场目前已由原告实际管理，被告自行搭建的28间复合板门面房由被告张志立实际管理。原、被告所订合同一式两份，原、被告各持一份，但庭审中，被告以该合同遗失为由未向该院提交，原告以时任组长张喜全未向现任组长张麦屯屯移交为由亦未向该院提交。

原审认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更合同。当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。基于合同关系等产生的占有，有关不动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。因合同当事人一方的违约行为，侵害对方财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。当事人对自己提出的主张或者诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告九龙村一组与被告张志立通过公开招标方式就原告所属的集贸市场的承包管理订立合同，该合同的主体适当、订立程序合法、其内容系双方的真实意思表示，故该合同合法有效，其约定内容对双方均具有约束力。双方在合同中除就合同期限、承包费用的金额及缴纳期限作出约定外，同时约定被告不得擅自改变市场原貌，不得私搭乱建，但被告在合同履行过程中擅自拆除原告所属市场围墙，并在原围墙处沿工业园中门大道东侧搭建28间复合板门面房用于出租经营，已构成违约；且其在合同履行期间，擅自拆除原告所属的市场围墙，同时构成对原告物权的侵犯，原告有权依法请求被告承担恢复围墙原状或赔偿损失等侵权责任。本案原告诉请判令被告恢复被其拆除的围墙原状或赔偿围墙损失、拆除擅自搭建的复合板门面房，系原告在被告存在违约责任与侵权责任竞合时选择侵权之诉，其诉讼请求于法有据，故原告诉请判令被告拆除擅自搭建的28间复合板门面房，该院予以支持。但对于原告诉请判令被告恢复围墙原状的诉讼请求，该院综合分析认为，因原告未能提供充分证据证明其被拆除市场围墙的原貌，亦即被拆除围墙的材质、长度、高度等相关证据，故对于原告诉请恢复围墙原状的请求，该院不予支持；对于原告诉请赔偿围墙损失3.5万元的请求，该院结合被告拆除围墙、搭建门面房的事实及目前建筑市场的一般建筑材料价格、人工费用等相关情况，酌定原告围墙损失为2万元。被告虽辩称其拆除围墙、搭建门面房系受村镇领导要求及原告予以同意，但该院分析认为，被告未能提供充分证据予以证明，亦未提供其搭建门面房合法有效的施工建设等相关行政许可手续，故对于被告的上述辩解，该院不予支持。至于原告诉请被告退还超期收取的市场管理费10万元，其虽提供了部分票据予以证明，但该票据既不能证明所涉款项系市场管理费，亦不能证明该款项系本案被告所收取，更无法证明其金额为10万元，故对于原告诉请判令被告返还超期收取的市场管理费10万元的诉讼请求，该院不予支持。另，关于被告对原告代表人张麦屯代表资格存有异议的问题，被告虽辩称张麦屯未经本组村民依法选举当选，系张麦屯与本村村主任及支书合谋后任命的原告组长，分析认为，被告未能提供充分有效证据证明其主张，且原告向本院提供的本村村委的证明足以证明张麦屯系原告组长，具有合法代表权，故对于被告的该项异议，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，第二百四十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张志立于本判决生效之日起十日内拆除其自行搭建的二十八间简易门面房，并赔偿原告中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组围墙损失二万元；二、驳回原告中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组的其他诉讼请求。案件受理费3000元，由被告张志立负担。

宣判后，张志立不服，向本院提起上诉称，一审判决认定张麦屯是被上诉人的组长是错误的。张麦屯根本没有经过选举。一审庭审过程中，时任组长张喜全出庭作证，证明上诉人拆除市场旧围墙建造门面房是应镇政府的要求并经被上诉人同意实施的，上诉人并非擅自拆除，没有对被上诉人构成侵权。一审判令上诉人赔偿被上诉人围墙损失数额20000元，没有事实和法律依据。请求撤销中牟县人民法院（2012）牟民初字第3458号民事判决，依法改判或发回重审。

被上诉人中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组答辩称，答辩人原组长张麦屯是经合法选举产生的，九龙镇发放有组长补贴。被答辩人擅自拆除答辩人市场围墙，侵害了答辩人的利益，一审判令其拆除是正确的。被答辩人擅自拆除的围墙长163米，一审认定损失二万元还不够弥补损失。请求驳回上诉，维持原判。

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1张麦屯是否有权代表被上诉人中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组提起诉讼；2上诉人张志立拆除围墙的行为是否构成违约，是否应赔偿被上诉人损失二万元。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人对张麦屯的村民组组长身份不予认可，但根据被上诉人中牟县九龙镇九龙村村民委员会第一村民组在一审庭审过程中提交的九龙村委任职证明和领取村民小组长工资证明以及同意选举张麦屯为组长的群众签名的名单可证明张麦屯在起诉时村民组组长的身份，其有权代表村民小组提起诉讼。上诉人称其拆除围墙是经村镇领导要求以及被上诉人同意的，但未提交充分证据予以证明，故对其该项辩解理由本院不予采信。上诉人擅自拆除围墙违反双方订立合同的约定，应承担恢复原状或赔偿损失的违约责任。因围墙已拆除，原貌不清楚，不好恢复原状，一审法院根据拆除围墙、搭建门面房的事实以及目前建筑市场的一般建筑材料价格、人工费用等相关情况，酌定由上诉人赔偿被上诉人拆除围墙的损失二万元并无不当。综上，原审法院审理本案认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3000元，由上诉人张志立负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  　刘宪敏

                                             审 判 员  　范亚玲

                                             审 判 员  　张  晔

                                             二○一三年八月十三日

                                             书 记 员  　李金龙