汪会波因与朱阁磊变更抚养关系纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）汪会波，女，汉族，1982年5月2日生。

委托代理人李静，河南论衡律师事务所律师。一般代理。

被上诉人（原审被告）朱阁磊，男，汉族，1981年8月5日生。

汪会波因与朱阁磊变更抚养关系纠纷一案，于2013年2月10日诉至尉氏县人民法院。该院于2013年4月15日作出（2013）尉民初字第816号民事判决书。汪会波不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，汪会波及其委托代理人李静，朱阁磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，汪会波、朱阁磊于2007年1月22日登记结婚，2007年3月10日生育女儿朱立君。因夫妻感情破裂，汪会波于2011年向尉氏人民法院起诉离婚，后尉氏县人民法院作出（2011）尉民初字第192号判决书，判决解除汪会波、朱阁磊婚姻关系，婚生女朱立君由朱阁磊自行抚养。一审判决后，汪会波不服，提起上诉。二审中，经开封市中级人民法院调解，汪会波、朱阁磊达成调解协议，开封市中级人民法院于2011年6月20日作出（2011）汴民终字第503号民事调解书，约定汪会波、朱阁磊解除婚姻关系，婚生女朱立君由朱阁磊自行抚养，汪会波三个月探视一次。2013年1月15日，汪会波未经朱阁磊许可，在幼儿园抱走了女儿朱立君，女儿朱立君现跟随汪会波生活。另查明，朱阁磊已再婚，又生育两个子女。

一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供相应的证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。开封市中级人民法院做出的（2011）汴民终字第503号民事调解书属于生效裁判文书，双方应当按照约定履行。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，存在下列情形之一时，汪会波可以要求变更抚养关系，一、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；二、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；三、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；四、有其他正当理由需要变更的。本案中，汪会波要求变更女儿朱立君的抚养权，但未向本院提交有力证据证明需将女儿朱立君的抚养权变更为汪会波，且朱阁磊不同意变更，双方未能就孩子抚养问题达成一致意见，双方应按照原调解书执行，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条之规定，判决：驳回汪会波的诉讼请求。案件受理费300元，由汪会波负担。

汪会波不服上诉称：当时与朱阁磊离婚时，汪会波并不知情朱阁磊已与现在的妻子生育了子女，当时才同意由朱阁磊抚养孩子。现在朱阁磊已与现在的妻子生育了一女、一男两个孩子。现在朱立君实际是由爷爷、奶奶带。朱阁磊根本无更多的精力去照顾朱立君，朱立君由汪会波抚养，无论是经济条件、教育条件都比朱阁磊抚养要强，一审法院不顾及孩子的身心健康作出的判决是错误的，请求二审依法撤销一审判决支持汪会波的诉求。

朱阁磊答辩称：一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。不同意变更抚养权。

二审查明事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，汪会波未经抚养权人同意，强行使婚生女脱离抚养权的监控，实属不当，其应当通过合法途径变理抚养权。本案中，对于婚生女朱立君的抚养，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体条件解决。在汪会波和朱阁磊都愿意抚养且都有抚养能力的条件下，应当结合以下几个方面考虑：第一、朱阁磊离婚后已再婚并又生育了两个孩子，汪会波离婚后没有其他子女；第二、朱立君是女孩，以后逐渐长大，跟随母亲比跟随父亲在生活上方便。综上，朱立君跟随汪会波生活对其身心健康较为有利，故本院对于汪会波要求变更抚养权的请求予以支持。其要求朱阁磊每月给付抚养费500元的请求，符合法律规定，应予支持。一审认定事实正确，但适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（3）项、第16条第（4）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销尉氏县人民法院（2013）尉民初字第816号民事判决；

二、婚生女朱立君由汪会波抚养；朱阁磊于本判决生效当月起至朱立君18岁止每月向汪会波支付抚养费500元。

一审案件受理费300元，由汪会波承担；二审案件受理费300元，由朱阁磊承担（朱阁磊承担部分，汪会波已垫付，朱阁磊于第一次给付抚养费时一并给付）。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    李莎莎

                                             审  判  员    孙玲玲

                                             审  判  员    孔德亮

                                             二〇一三年八月二十日

                                             书  记  员    马艺洺