上诉人张洪斌与被上诉人郑州凯澄起重设备有限公司（以下简称凯澄公司）确认合同无效纠纷一案

上诉人（原审原告）张洪斌，男，汉族，1945年10月17日出生。

委托代理人崔彦红，河南形象律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郑州凯澄起重设备有限公司。

法定代表人郭祥，该公司经理。

委托代理人陶建民，该公司法律顾问。

上诉人张洪斌与被上诉人郑州凯澄起重设备有限公司（以下简称凯澄公司）确认合同无效纠纷一案，不服新郑市人民法院（2012）年新民初字第2496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张洪斌及委托代理人崔彦红，被上诉人凯澄公司的委托代理人陶建民到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

原审法院查明：2010年2月22日，凯澄公司和中铁七局项目部签订合同编号为ZT20-LZSN-01(施)-4-9的《施工劳务合同》，约定凯澄公司将铁路T梁架设工程交由中铁七局项目部完成，同时约定了合同单价及金额、工期和质量要求等内容。2011年2月10日，张洪斌出具《承诺书》，载明：凯澄公司与山东易森交通工程有限公司签订的兰渝铁路架梁《施工劳务合同》合同号ZT20-LZSN-01(施)-4-9，自2011年2月16日起由本人承包。即日起该工程中的安全、经济等一切问题均与凯澄公司无关，全部由我承担法律责任，特此承诺。2月11日，凯澄公司和中铁七局项目部签订《工程合同提前终止协议》，双方提前终止合同。此后，凯澄公司与张洪斌签订合同编号为ZT20-LZSN-01(施)-4-9的《施工劳务合同》(落款日期写为2010年2月26日)，内容除签订方为甲方凯澄公司、乙方张洪斌外，其他内容与凯澄公司201 0年2月22日和中铁七局项目部签订的《施工劳务合同》一致。

2011年5月4日，凯澄公司(甲方)与张洪斌(乙方)签订，《协议》，载明：乙方与其相关人员多次协商，确认目前已无力承担施工任务，同意按合同规定将施工现场所抵押的全部设备交给甲方全权处理，由甲方无偿使用，以偿还乙方在此项工程中造成的损失；乙方在前期工程中已计量款约67.6万元欠款债权，乙方同意移交给甲方。作为冲抵本次事故扣除数额，总体扣除数额以山东易森交通工程有限公司本次事故最终实际扣款数为准；如果乙方需要赎回抵押设备，应在本次工程结束后的6个月内进行赎回。超过6个月，所有抵押设备由甲方全权处理，乙方均予以认可。

上述事实，有当事人的陈述，《施工劳务合同》，《承诺书》，《协议》等相关证据证明。

原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。张洪斌与凯澄公司签订《施工劳务合同》，约定的施工内容是路桥设备的安装，但张洪斌并不具备相应的施工资质，该合同应属无效合同。凯澄公司在与中铁七局项目部项目部终止合同后与张洪斌签订《施工劳务合同》，应视为明知张洪斌的行为不能再代表中铁七局项目部，故凯澄公司辩称张洪斌系表见代理，有施工资质的理由与事实不符，不予采信。凯澄公司与张洪斌2011年5月4日签订的《协议》，是对施工过程发生的其他纠纷进行的约定，张洪斌诉称系受胁迫签订的，但没有提供相关证据加以证明，故张洪斌要求确认该《协议》为无效合同的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告张洪斌与被告郑州凯澄起重设备有限公司签订的《施工劳务合同》为无效合同。二、驳回原告张洪斌的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告张洪斌和被告郑州凯澄起重设备有现公司各负担50元。

张洪斌不服原审法院判决，上诉称：1、一审法院认定上诉人与被上诉人郑州凯澄起重设备有限公司签订的合同编号为ZT20-LZSN-01（施）-4-9《施工劳务合同》（落款日期为2010年2月26日）为无效合同，本上诉人无异议。2、上诉人与被上诉人郑州市郑州凯澄起重设备有限公司所签订的《协议》（落款日期为2011年5月4日），一审法院在未查明事实真相的情况下，对上诉人的诉讼请求予以驳回是错误的。事实上此协议与《施工劳务合同》是上诉人在被上诉人采取欺诈、胁迫的手段下所签订的，是在同一天签订的。被上诉人郑州凯澄起重设备有限公司故意将两份合同的协议日期错开，具有明显的欺骗行为，是为了推卸法律责任。且该协议是基于《施工劳务合同》所产生的。上诉人与被上诉人所签订的《施工劳务合同》为主合同，那么该协议应为附合同、从合同。主合同无效，该从合同也应该无效。一审法院既认定上诉人与被上诉人所签订的《施工劳务合同》无效，对于从属于该劳务合同的协议，却认定为有效，这是错误的，该合同也应为无效，应予支持原告的该诉讼请求。综上，请求二审法院依法撤销一审法院判决，查清事实，予以改判。

凯澄公司答辩称：一、郑州凯澄起重有限公司于2010年2月26日与山东易森交通工程有限公司签订了一份《施工劳务合同》（兰渝铁路兰州枢纽工程架梁合同），张洪斌（中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部高级工程师）知道后，找到我们公司，要求把这项合同转让给中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部，凯澄公司看在和中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部和张洪斌多年合作的关系上，将合同无偿转让给中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部，中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部委派张洪斌（在场鉴定），郜合希（合同的签字人）与凯澄公司于2010年2月26日签订合同，大约在2010年7月张洪斌等人到兰州工地进行履行合同，有张洪斌签字的考勤表和工资发放表为证。二、大约在2011年1月12日左右，张洪斌利益熏心专程回到郑州，找到我们公司说中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部要终止与凯澄公司签订的《施工劳务合同》，我们当时不同意并说如果终止合同中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部要赔偿我们损失。张洪斌又多次找我们协商最后在张洪斌说：“如果出了安全事故由张洪斌负责，并写下了两份承诺书（2011年1月12日，2011年2月10日）”。在张洪斌的多次承诺和要求下我们公司于2011年2月10日和中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部签订了合同终止协议，我们按照和中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部一样的合同又与张洪斌签订了一份《施工劳务合同》。合同签订时张洪斌说：“还按照和中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部签订的时间一样签订，因为两份合同都是我（张洪斌）带队施工，所以签订合同的日期为张洪斌要求合同的签订的时间为2010年2月26日。综上所述张洪斌说我们隐瞒事实，以欺诈的手段与张洪斌又签订了一份与中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部内容完全一样的《施工劳务合同》，张洪斌完全是歪曲事实真相，颠倒黑白。张洪斌与凯澄公司签订合同的行为，根据《合同法》的相关规定足以认定为表见代理。我们认为张洪斌以中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部负责人的身份签订的合同合法有效。而现在又提出自己不具备施工资质，其本质是想达到一个不可告人的目的。三、在我们与中铁七局集团郑州工程有限公司铺架项目部的合同终止后，张洪斌带队继续进行施工架桥。2011年3月16日，由张洪斌负责施工的现场指挥人员朱大义在架桥作业中简化程序，操作不当，造成两名工人死亡（马强、攀延召），两名工人受伤（张纪恩、张书有）直接损失203.769万元，大约到2011年4月，经过重新整顿已具备施工条件，山东易森交通工程有限公司以律师函的形式对我们进行通知（要求尽快复工），我们同时也对张洪斌进行通知并要求在2011年5月3日前复工。张洪斌找到我们公司说：因为这次事故损失太大，其已经没有能力继续施工，让我们公司想办法继续施工，并于2011年5月4日签订协议。综上所述根本不存在张洪斌所谓的隐瞒事实，欺诈行为。2011年5月4日所签协议是在平等，协商下进行的，张洪斌所谓的胁迫那只能是自己胁迫自己的一种无奈。四、由于该《协议》既不是《施工劳务合同》内容的一部分，也不是对《施工劳务合同》内容的补充，是一个相应的独立的民事法律行为，所以上诉状中称该《协议》为《施工劳务合同》的从合同完全是胡乱套用法律概念。根据《合同法》第56条、《民法通则》第58条和60条的规定，该《协议》应为有效。综上所述，即使张洪斌没有取得施工劳务承包合同的相应资质，但该项目从开始施工到张洪斌本人承包事实上所有施工主体没有改变，所有我们足以有理由相信张洪斌有完成这项劳务工程的能力。所以我们认为张洪斌与我们公司签订的《施工劳务合同》应认定合法有效。该《协议》（2010年5月4日）也应认定合法有效。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：就本案争议的第1-17项工程，源泉公司与电信公司没有签订书面施工合同，基于当时多家公司同时参与电信公司工程施工的具体情况，领取材料并不等于实际施工，因此，源泉公司提交的第1-17项工程款的仓库领料单，不足以证明双方存在事实施工合同关系。四份结算审核报告书中所附的“工程说明”、“工程隐蔽记录”等手续中虽显示施工人为源泉公司，但结算审核报告书中的“工程造价定案表”及“建设工程结算书”中的施工单位均为河南未来计算机科技有限公司，上述记载相互矛盾，且该结算审核报告书系复印件，除此之外源泉公司未能向法院提交该1-17项工程的施工资料，所以该结算审核报告书亦不足以证明该1-17项工程系源泉公司实际施工的事实。而电信公司也已按照结算审核报告向河南未来计算机科技有限公司支付了相应的工程款。综上，源泉公司的上诉理由证据不足，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12689元，由郑州市源泉通信信息技术有限公司承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  王华伟

                                             审  判  员  曾小潭

                                             代理审判员  史焕乾

                                             二○一三年三月月二十日

                                           书  记  员  余萍燕（代）