上诉人张丽萍因与上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司劳动争议纠纷一案

上诉人（原审原告）张丽萍，女，1976年6月13日出生，汉族。

上诉人(原审被告)郑州市瑞诚通信技术有限公司。

法定代表人李忠诚，经理。

委托代理人张松峰，河南金杞律师事务所律师。

 　上诉人张丽萍因与上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2012）金民一初字第1524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张丽萍、上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司的法定代表人李忠诚及其委托代理人张松峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张丽萍于2012年4月17日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求依法判令:1、被告支付原告郑州196业务话费提成金15000元；2、被告自诉讼之日起履行每月支付原告郑州196业务提成金的义务；3、被告承担常州地区197业务坏账话费11500元；4、被告承担本案的全部诉讼费。审理过程中，原告张丽萍增加诉讼请求：1、请求被告支付郑州联通196业务提成工资87804元；2、请求被告支付常州铁通197业务工资90000元；3、请求被告支付拖欠工资加付赔偿金177804元；4、请求被告返还坏账押金55606元；5、请求确认劳动关系存在，并赔偿社会保险损失60000元。

原审法院审理查明，2005年4月，被告聘用原告作为其公司的196后付费业务员。2005年7月，原告不再进行郑州196业务的推广，被被告派到常州市开展铁通197后付费业务。2006年3月，原、被告签订协议一份，协议的主要内容为：被告将常州的197业务转让给原告，原告一次性支付被告转让费30000元，被告在常州所投的固定资产和流动资金归原告所有（电脑、电视、办公用品），原告负责常州地区的所有开支，包括工资、水电费、房租、工商税务等，合同有效期自签订之日起，有效期与铁通公司的有效期一致。该协议原告于2006年3月9日签字，被告于同年的3月7日签字，并收取原告的常州197预付费22900元。2006年3月9日，原、被告签订补充协议一份，主要约定：根据双方友好协商，原告在郑州开发网通196业务具有终身业务提成，提成按公司2005年与员工签订的合同为准，被告不得拒绝原告的正常的业务提成，原告有义务协同被告收取一些滞账单，并在该协议注明提成10%，坏账5%。2008年4月1日，原告向常州市天宁区人民法院提起诉讼，要求确认原、被告签订的长途话费转让协议无效，被告返还原告的转让费30000元。常州市天宁区人民法院作出（2008）天民一初字第783号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至江苏省常州市中级人民法院，该院于2009年6月26日作出（2009）常民一终字第364号民事裁定书，认定原、被告之间存在事实上的劳动关系，原告应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其直接向该院提起诉讼，不符合法律规定。故裁定撤销常州市天宁区人民法院（2008）天民一初字第783号民事判决书，驳回原告的起诉。2009年1月9日，原告向郑州市二七区人民法院提起诉讼，要求：1、被告支付196业务话费提成15000元；2、被告自诉讼之日开始履行每月支付给原告的196业务提成的义务；3、要求被告承担常州地区197业务坏账话费11500元。同年5月12日，郑州市二七区人民法院作出（2009）二七民一初字第700号民事裁定书，认定原、被告双方已形成劳动关系，现双方因原告业务提成金等问题发生的纠纷，属于劳动争议，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告未申请仲裁即向该院提起诉讼，不符合法律规定，故驳回原告的起诉。诉讼期间，原、被告计算的2005年4月份至2008年10月份的提成为13190.58元。同年7月9日，原告向郑州市金水区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，申请：1、郑州市瑞诚通信技术有限公司支付申请人自2005年4月始至今2009年7月份郑州196业务提成金二倍提成酬薪；2、郑州市瑞诚通信技术有限公司返还申请人预付费22900元；3、郑州市瑞诚通信技术有限公司承担57元医疗费。当年的7月10日，郑州市金水区劳动争议仲裁委员会作出金劳仲不字（2009）89号不予受理申请通知书。2011年1月5日，原告向郑州市金水区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求：1、被申请人返还预付费用定金26900元；2、要求被申请人承担常州地区197业务坏账发票损失13500元；3、要求被申请人承担常州地区办公开支、广告费等及100张197、179962P损失200元；4、要求被申请人承担经济补偿金9000元（拖欠工资）。当月的10月，郑州市金水区劳动争议仲裁委员会作出了金劳仲不字（2011）7号不予受理申诉通知书。2011年1月5日，原告还向郑州市金水区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决被申请人郑州市瑞诚通信技术有限公司支付申请人郑州联通（网通）公司196业务提成及工资利息49200元；2、裁决被申请人支付申请人常州地区197业务工资及提成75000元；3、被申请人按月支付申请人郑州联通（网通）196业务提成300元。同年3月1日，郑州市金水区劳动争议仲裁委员会作出（2011）006号仲裁裁决书，裁决驳回原告所有仲裁请求。后原、被告因费用问题发生纠纷，原告为此诉至该院，要求处理。本案在审理过程中，原告增加诉讼请求：1、请求被告支付郑州联通196业务提成工资87804元；2、请求被告支付常州铁通197业务工资90000元；3、请求被告支付拖欠工资加付赔偿金177804元；4、请求被告返还坏账押金55606元；5、请求确认劳动关系存在，并赔偿社会保险损失60000元。另查明，2005年6月12日，被告与中国铁通集团有限公司常州分公司签订197主叫注册业务代理合同，合同的期限为一年。2008年4月18日，中国铁通集团有限公司常州分公司出具情况说明一份，载明：“郑州市瑞诚通信技术有限公司是本公司197业务代理商之一，2005年6月12日与我公司签订合同开发业务，2006年6月12日合同到期，此后，双方没有续签合同，但双方业务合作关系持续至今。期间，郑州市瑞诚通信技术有限公司指派张丽萍同志代表瑞诚公司与本公司开展业务进行合作。我公司对此表示同意并予以确认。”再查明，原、被告双方在庭审中均认可196业务的基本工资为月200元。原告陈述被告仅支付了三个月的工资共600元，被告辩称其工资一直支付至2006年3月9日，之后一直未支付。

原审法院认为，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动争议。本案中，原、被告均认可原告自2005年4月应聘到被告公司工作后成为该公司的员工，故原、被告之间已形成事实上的劳动关系，故该院对原告要求确认双方存在劳动关系的主张予以支持，亦对被告辩称的原告已于2006年3月买断常州的197业务，不再是被告单位员工的说法不予采信。被告应当支付原告在常州业务期间的工资。根据原、被告签订的补充协议约定，被告应当按10%支付原告在郑州开展的196业务提成，被告称其已经一次性和原告结算了郑州期间的业务提成，证据不足，且原告也不予认可，故该院对被告的该辩称不予采信。按照提成办法和被告在庭审中认可的自2005年5月至2006年11月的业务提成共16100元来计算，原告每个月的提成平均工资为每月847.37元，计算至原告起诉之日止即2010年7月，共计44个月，被告应支付原告提成平均工资37284.28元，故该院对原告要求的郑州联通（网通）196业务提成工资中的37284.28元予以认可，超出部分该院不予支持。被告辩称已支付原告2006年3月9日的每月基本工资200元，没有证据，原告只认可已支付三个月的工资600元，故被告应当支付原告截止2006年11月期间的基本工资共计3200元，对于原告要求高出的部分该院不予支持。原告另主张要求被告支付常州铁通197业务工资90000元，证据不足，该院不予支持。原告另主张要求被告支付拖欠原告工资加付赔偿金177804元，应当由劳动行政部门予以处理。原告另主张要求返还坏账等押金共55606元，因原、被告于2006年3月9日签订协议后，原告已经支付被告22900元，故被告应将此费用返还给原告，对于原告要求的其他诉讼请求，证据不足，且被告不予认可，故该院对原告要求的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、被告郑州市瑞诚通信技术有限公司于本判决生效后二十日内支付原告张丽萍业务提成37284.28元，基本工资3200元，共计人民币40484.28元；二、被告郑州市瑞诚通信技术有限公司于本判决生效后二十日内返还原告张丽萍人民币22900元；三、驳回原告张丽萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。

宣判后，原告张丽萍不服，向本院提起上诉并答辩称：一、上诉人张丽萍自2005年4月到郑州市瑞诚通信技术有限公司处工作，主要从事该公司代理的联通（原网通）196业务，当时约定每月底薪200元并按所发展客户话费量10%支付终身提成为工资报酬。在短短三个月时间，上诉人张丽萍为郑州市瑞诚通信技术有限公司发展话费量高达8000元左右，而上诉人张丽萍至今未收到公司应付的提成工资，故要求依法判令郑州市瑞诚通信技术有限公司支付上诉人张丽萍郑州196业务工资（包括196提成工资2005年4月至2012年、未签定书面合同2倍工资、补足工资）共计88200元。二、2005年7月上诉人张丽萍被郑州市瑞诚通信技术有限公司派到江苏常州从事197业务至今，江苏省常州市中级人民法院已生效法律文书认定上诉人张丽萍与郑州市瑞诚通信技术有限公司为劳动关系争议，2009年郑州市二七区人民法院也以上诉人张丽萍与郑州市瑞诚通信技术有限公司之间系劳动争议纠纷为由驳回了上诉人张丽萍的起诉，故双方存在劳动关系的情况下，郑州市瑞诚通信技术有限公司应按照常州最低工资标准每月950元向上诉人张丽萍支付2005年5月至2012年6月的197业务工资90000元。三、因郑州市瑞诚通信技术有限公司拖欠上诉人张丽萍的工资，故应支付赔偿金178200元。四、在常州工作期间，因收取发票金钱工作存在大量滞账、坏帐，另上诉人张丽萍于2008年为郑州市瑞诚通信技术有限公司垫交押金3000元，且公司已于2008年入不敷出，故郑州市瑞诚通信技术有限公司应承担相应的197业务坏账21476元、续签197业务合同垫付的押金3000元及IP卡作废、打印费、广告费2200元。因常州市中级人民法院已认定上诉人张丽萍与郑州市瑞诚通信技术有限公司系劳动关系，所以上诉人张丽萍交付给郑州市瑞诚通信技术有限公司的转让费30000元应予返还。五、郑州市瑞诚通信技术有限公司应为上诉人张丽萍办理相关社会保险而未办理，所以应当向上诉人张丽萍赔偿社会保险损失60000元（按照常州最低工资标准每月950元计算，从2005年5月至2012年7月）。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人张丽萍的上诉请求。

郑州市瑞诚通信技术有限公司上诉并答辩称，一、原审法院认定上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司与张丽萍之间存在劳动关系是错误的，劳动关系应由劳动部门来认定，法院无权确认。张丽萍于2005年4月至2005年年底在上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司打工时为试用期，试用期间工资为每月200元。后由于郑州市网通196业务接近饱和及常州地区铁通197业务合作关系的建立，上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司指派张丽萍到常州管理铁通197业务。2006年3月张丽萍请求上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司将常州铁通197业务、固定资产及客户一次性转让给她，转让价格为30000元。张丽萍以承包人的身份一次性买断常州铁通197业务后，不再是上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司的人员。按照谁主张谁举证的原则，应由张丽萍举证证明2005年5月至2010年7月有多少客户在使用网通196业务、话费多少。在没有证据的情况下，法院判决上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司支付张丽萍业务提成37284.28元错误。因上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司与张丽萍之间不存在任何劳动关系，张丽萍要求上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司向其支付196业务工资88200元及常州197业务工资90000元，法院亦不应支持。二、因上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司与张丽萍之间不存在劳动关系，无需向其支付工资及提成，故张丽萍要求因拖欠工资加付赔偿金178200元不应支持。三、因常州铁通197业务已一次性转让给张丽萍，张丽萍也按照协议约定向上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司支付了转让费30000元（合同约定为30000元，但实际支付了22900元，另外7100元张丽萍请求在郑州196业务提成款中予以扣除），此后常州地区铁通197业务由张丽萍买断，张丽萍负责常州地区的所有开支，包括工资、水电费、房租、工商税务等，合同有效期与铁通公司的有效期一致，所以张丽萍要求上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司返还其转让费30000元、承担常州197业务坏账21476元、续签197业务合同支付的押金3000元及IP卡作废、广告费、打印费2200元等计55696元不成立。四、张丽萍要求上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司赔偿社会保险损失金60000元不应支持，该项费用应由社会保险部门处理，不属于法院处理范围。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回张丽萍的原审诉请或发回重审，诉讼费用由张丽萍承担。

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：原判认定上诉人张丽萍与上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司之间存在劳动关系是否正确；原判认定由上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司向上诉人张丽萍支付郑州196业务提成、基本工资计40484.28元及由上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司返还上诉人张丽萍22900元是否正确；上诉人张丽萍一审诉请未得到支持的部分是否应予支持。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，一、虽然双方未订立书面劳动合同，但是上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司与上诉人张丽萍对上诉人张丽萍于2005年4月应聘到上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司处工作并成为上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司的员工这一事实并无异议；上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司认可张丽萍前往江苏省常州开展197业务系是受公司指派，且因双方签定的转让协议应为内部业务承包合同性质，故一审法院认定双方存在劳动关系并无不当。二、根据上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司与上诉人张丽萍签定的补充协议，上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司应向上诉人张丽萍支付郑州196业务提成工资；一审法院根据提成办法及上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司庭审中认可的2005年5月至2006年11月这一期间的业务提成数额，计算2006年12月起至上诉人张丽萍起诉之日止即2010年7月期间的提成工资，并判定由上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司向上诉人张丽萍支付业务提成37284.28元及基本工资3200元正确。三、因上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司与上诉人张丽萍签定的转让协议系内部承包性质，双方一直存在劳动关系，故上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司收取上诉人张丽萍的“转让费”应予返还；虽然双方签定的转让协议中约定“转让费”为30000元，但上诉人张丽萍实际支付的数额为22900元，故一审法院判定上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司返还22900元正确。四、除一审判决支持的数额外，上诉人张丽萍还要求应由上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司另外支付196业务工资、支付常州197业务工资90000元、拖欠工资加付赔偿金178200元、赔偿社会保险损失金60000元、支付押金等费用，因无事实依据或者法律依据，一审法院未予支持正确。综上，上诉人张丽萍、上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张丽萍与上诉人郑州市瑞诚通信技术有限公司各自负担5元。

本判决为终审判决。

                                             审　判　长　　刘宪敏

                                             审　判　员　　范亚玲

                                             审　判　员　　张  晔

                                            二〇一三年七月二十二日

                                             书　记　员　　李金龙