原告河南富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）与被告河南亿万置业有限公司建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

原告河南富春建设工程有限公司。

法定代表人宋时桥，系该公司董事长。

委托代理人宋金山，系该公司副总经理。

委托代理人王晓永，河南杰瑞律师事务所律师。

被告河南亿万置业有限公司。

法定代表人冷健美。

原告河南富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）与被告河南亿万置业有限公司（以下简称亿万公司）建设工程合同纠纷一案，原告富春公司于2013年1月25日向本院提起诉讼，本院于2013年1月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年4月15日公开开庭审理了本案。原告富春公司的委托代理人王晓永到庭参加诉讼，被告亿万公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告富春公司起诉称：2009年12月13日，原、被告签订《施工协议》一份，主要约定：原告承建被告亿万国际公寓1#楼、2#楼、5#楼、6#楼及全部地下停车场约33550平方米工程，协议价款暂定4000万元（工程完工以实决算），工期500天等。协议签订后，原告如约交纳了100万元履约保证金，按被告开工通知进行组织施工，开始购买建筑工地开工用品、租赁建筑设备、建设临时房、三通一平、架水架电、挖土、打桩、护坡、进行基坑防护桩梁等施工，但由于被告施工手续不全，条件不具备，在施工过程中，焦作市政府有关主管部门多次强制现场停工，给原告造成巨大损失，虽然被告多次通知复工，但最终由于被告的原因，而使原告承建的工程在完成部分施工后不能连续施工至施工完毕，合同已无法继续履行。原告多次找被告要求返还履约保证金及赔偿损失，被告均置之不理，为保护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告签订的《施工协议》；2、被告支付原告已施工工程款项4821918.93元；3、被告支付原告预期可得利益320万元；4、被告返还原告履约保证金100万元；5、本案诉讼费用、保全费用及鉴定费用由被告承担。

被告亿万公司未进行答辩。

围绕诉讼请求，原告富春公司向本院提交以下证据材料：证据一：1、《施工协议》1份；2、原告资质文件1份。证明原、被告双方于2009年12月13日签订《施工协议》，原告有承建亿万国际公寓项目工程的相关资质。证据二：1、2009年12月20日、2009年12月25日、2010年1月11日、2010年1月27日、2011年7月11日及2013年1月24日的《工程签证单》、《工作联系单》共计11份；2、2010年7月10日、2010年9月18日《通知》2份及2010年8月31日《施工测量放线报验单》1份；3、2009年12月15日《轻钢房施工合同》、2009年12月27日《机械设备租赁合同》及2010年1月1日《建筑施工物资租赁合同》各1份；4、河南华创建筑设计有限公司《施工图纸》和焦作亿万国际公寓1号楼、2号楼平面图各1份；5、授权委托书、河南省大成工程咨询有限公司《焦作市亿万国际公寓建设工程已施工工程造价鉴定报告》及鉴定咨询费发票各1份。以上证据证明原、被告双方签订《施工协议》后，原告如约进场施工，但因被告施工手续不全及协调周边关系不力，致使工程不能顺利进行，一再停工，原告已施工工程量经工程造价鉴定为4821918.93元，原告支付鉴定咨询费48000元。证据三：1、河南省建设厅、河南省发展计划委员会豫建设标（2002）66号《通知》1份；2、《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》1份。以上证据证明原、被告约定建设的是一类建筑工程，利润率为9-7。证据四、2009年12月12日《合同履约保证金收据》1份，证明被告收到原告的100万元合同履约保证金，应予退还原告。

被告亿万公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。经审查，原告富春公司提交的证据二和证据四真实、合法、有效，本院依法予以确认。原告提交的证据一，可以证明原被告签订建设工程施工合同以及原告具备房屋建筑工程施工总承包一级资质的事实。原告提交的证据三，本院对其真实性依法予以确认，但原告据此要求预期可得利益的主张，理由证据不足，本院依法不予采纳。

本院经审理查明：原告富春公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。2009年12月13日，原告富春公司与被告亿万公司签订《施工协议》，约定原告富春公司承建被告亿万公司发包的亿万国际公寓1#十八层、2#二层、5#六层、6#十九层、全地下停车场，建筑面积约33550平方（按实际设计施工图面积为准）。开工日期：2009年12月1日（以发出开工令为准），完工日期：2011年6月15日，合同工期：总日历天数500天。合同价款暂定四千万，工程完工以实决算。工程造价的计算方式为：2008河南省建设工程工程量清单综合单价＋取费＋材料价差＋省市主管部门政策性调整＋税金—税前造价﹡6%。同时约定，原告富春公司交纳的履约保证金为壹佰万元；在工程完成正负0时返还30%；完成第三层时返还35%；完成六层时35%。该合同同时对其他有关事项进行了约定。2009年12月12月，原告富春公司向被告亿万公司交纳合同履约保证金100万元。此后，原告富春公司组织进场进行施工并完成了部分工程。在原告富春公司施工期间，由于被告亿万公司施工手续不全政府强令停工和周边群众闹事等原因，导致工程多次停工并至今不能复工。受河南杰瑞律师事务所委托，河南省大成工程咨询有限公司对本案所涉建设工程已施工工程造价进行了鉴定，并于2013年1月6日作出了焦作市亿万国际公寓建设工程已施工工程造价鉴定报告（基字【2013】第3号），鉴定工程造价为4821918.93元。另查明，根据相关规定，本案所涉工程系必须进行招标的工程建设项目，但原告富春公司与被告亿万公司在签订《施工协议》前未履行招投标手续。同时，为查明本案事实，本院依法对被告亿万公司亿万国际公寓项目原负责人黄鹏进行了调查，黄鹏述称：2011年7月11日的工程签证单上的签名是其本人所签，签证单上所干的活都是事实，具体的工程量也差不多。但是当时工程由于施工手续不全，被责令停工，被告亿万公司的人员流失，也没办法进行具体的核实，所以就先签了字。此为本案事实。

本院认为：原告富春公司与被告亿万公司签订的《施工协议》虽系双方的真实意思表示，但由于本案所涉工程系必须进行招标的工程建设项目，而原被告在签订《施工协议》前未履行招投标手续，故该《施工协议》应认定为无效。根据原告富春公司提交的工程签证单等证据以及本院通过调查掌握的实际情况，原告富春公司已施工的工程量应予确认。河南省大成工程咨询有限公司据此作出的焦作市亿万国际公寓建设工程已施工工程造价鉴定报告（基字【2013】第3号），可以作为本案的定案依据。同时，在案证据也未显示被告亿万公司对原告富春公司已施工工程的质量提出异议，故原告富春公司要求被告亿万公司支付工程款4821918.93元的诉讼请求，本院依法予以支持。由于本案原被告双方所签订的《施工协议》为无效合同，故原告富春公司要求被告亿万公司返还履约保证金1000000元的请求，本院依法予以支持；原告富春公司要求被告亿万公司支付预期可得利益3200000元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。被告亿万公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告河南亿万置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南富春建设工程有限公司工程款4821918.93元；

二、被告河南亿万置业有限公司于本判决生效后十五日内返还原告河南富春建设工程有限公司履约保证金1000000元；

三、驳回原告河南富春建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费74953元，由原告河南富春建设工程有限公司负担26585元，由被告河南亿万置业有限公司负担48368元；鉴定费48000元，由被告河南亿万置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

                                             审 判 长  杨  柳

                                             代审判员  董翠果

                                             代审判员  田  亮

                                             二〇一三年八月十三日

                                             书 记 员  赵文培