原告尚永为与被告襄城县永兴建设有限公司、第三人郑忠义、张新生、王庆汉确认劳动关系纠纷一案

原告：尚永，男，汉族，1957年5月22日生。

委托代理人：耿新民，河南湛河律师事务所律师。

被告：襄城县永兴建设有限公司。

法定代表人：刘国欣。住襄城县紫云大道北段。

第三人：郑忠义，男，汉族，约50岁。

第三人：张新生，男，汉族，约50岁。

第三人：王庆汉，男，汉族，1966年1月23日生。

被告及第三人共同的委托代理人：菅中战，河南金泰律师事务所律师。

原告尚永为与被告襄城县永兴建设有限公司、第三人郑忠义、张新生、王庆汉确认劳动关系纠纷一案，2013年5月3日向本院起诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2013年6月20日公开开庭进行了审理。原告尚永及其委托代理人耿新民、被告襄城县永兴建设有限公司、第三人郑忠义、张新生、王庆汉共同的委托代理人菅中战、第三人王庆汉均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告尚永诉称：2012年9月原告经人介绍到被告承建的襄城县党校工地打工，工种为模具工。2012年11月4日上午，原告在工地上工作时，工地上的方木架裂断，致原告从脚手架上掉落下来。当时工地带班领导张红利把原告送到襄城县中西医结合医院，后转入襄城县人民医院。经检查，原告的右第六肋骨骨折、左脚跟部骨折。事故发生后，除第三人王庆汉、张新生支付了部分医疗费外，其他费用都有原告垫支。经了解，被告把自己承包的党校工地建筑工程，承包给没有资质的第三人郑忠义，郑忠义转包给没有资质的张新生，张新生又转包给没有资质的王庆汉。事故发生后，他们之间互相推诿，不予解决。为了维护原告的合法权益，根据法律规定，特诉至法院，请求确认原告与被告之间存在劳动关系。

被告及第三人均辩称：1.原、被告之间不存在事实的劳动关系，是临时雇佣关系，故本案是雇员受害责任纠纷，因此，原告诉求工伤待遇及双倍工资，无事实根据和法律依据，2.原告在工地左脚受伤的事实存在，但原告未按劳动安全规程从事劳务工作，应为自己的左脚伤付主要责任，被告仅负次要责任，3.原告的肋骨骨折并非在县党校建筑工地所致，因为原告左脚伤势医院检查未见肋骨伤，原告脚伤11天后，才住进医院，故不能证明肋骨伤是在党校工地所致。故被告应对原告左脚伤负次要责任，请依法驳回原告的其他请求。

本院在开庭审理中，通过合议庭评议并征得到庭当事人的同意，归纳出本案中各方当事人争执的主要焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系。

原告为支持其主张，围绕上述双方当事人争执的主要焦点，向本院递交的证据有：

证据一、诊断证明、襄城县人民医院住院病历、住院证各一份，证明原告受伤的事实。

证据二、襄城县中西医院的核磁共振诊断报告一份，证明原告左脚骨折事实。

证据三、劳动局处理劳动争议的证明一份，证明劳动局处理过此争议。

证据四、医疗费票据2张，证明住院花费情况。

以上证据另外证明：1.被告承认原告在工地劳动的事实，2.请求数额，一旦劳动关系成立，按照工伤保险条例，各项赔偿都有明确规定，伤残程度根据工伤和职业病伤残程度标准，身上任意一处骨折，没有功能障碍是10级，原告有2处骨折，可以合并为9级，如果有功能障碍，应当定为8级。

被告及第三人为支持其主张，围绕上述双方当事人争执的主要焦点，向本院递交的证据有：

证据一、证人余某某证言一份，该证人的当庭作证陈述一份。证明作为原告一个工地上的工友，其也是木工。干一天发一天的工资，日工资150元。干活了有工资，不干了没有工资。原告的工资与其一样。

证据二、证人冯某某证言一份，该证人的当庭作证陈述一份。证明作为原告一个工地上的工友，干一天发一天的工资，日工资150元。干活了有工资，不干了没有工资。原告的工资与其一样。家中有事情可以不去干活。原告是在党校工地上受的伤。

证据三、证人张某某证言一份，该证人的当庭作证陈述一份。证明作为原告一个工地上的工友，干一天发一天的工资，日工资150元。干活了有工资，不干了没有工资。原告的工资与其一样。家中有事情可以不去干活。原告是在党校工地上受的伤。

证据四、证人孙某某的证言一份。证明内容同上。

以上证据一至四另均证明原告与被告不属于劳动关系，属于临时雇员关系。

通过开庭审理，到庭当事人对上述证据进行了质证：

被告及第三人对原告提供的证据二、三、四均无异议，对原告提供的证据一证明中的肋骨骨折有异议，认为原告是2012年11月4日，左脚受伤，当日到医院检查，只有左脚伤，没有肋骨伤。11天后即2012年11月15日住院，所出现的肋骨伤，该伤并非在被告工地所致。对原告提供的证据三襄城县中西医结合医院2012年11月4日的报告单没有异议，但该报告单刚好证明了原告没有肋骨骨折的事实。

原告对被告提供的证据一、二、三均无异议。对原告提供的证据四有异议，认为该证人未到庭作证，不予质证。

本院对以上证据进行了依法审查，认为：

原告提供的证据二、三、四、被告提供的证据一、二、三，到庭当事人均无异议，上述证据均符合我国民事诉讼证据中有关有效证据的规定，均应当予以采信。

原告提供的证据一中除了肋骨骨折之外的证据被告及第三人均未提出异议，应予以采信。对于其中所载的肋骨骨折的事实，被告及第三人没有异议，只是怀疑该肋骨骨折不是在被告工地上所伤。因双方争执的焦点，是原、被告是否存在劳动关系。该证据与本案原告诉求的确认原、被告是否存在劳动关系无关联性，对该证据本院不做审查。

被告提供的证据四系证人证言，虽然该证据的证人没有到庭作证，但是其证明的内容与被告提供的证据一、二、三内容一致，被告提供的证据一、二、三原告均无异议，应予采信，故该证据也应予采信。

依据以上应予采信的证据，结合当事人诉、辩陈述及质证意见，经庭审，本院确认如下案件事实：

2012年9月原告经第三人王庆汉介绍，原告到被告承建的襄城县党校工地打工，工种为模具工。工资按日支付，每天150元，干活了有工资，不干没有工资。

2012年11月4日上午，原告在工地上工作时，工地上的方木架裂断，致原告从脚手架上掉落下来。当时工地带班领导张红利把原告送到襄城县中西医结合医院。经该院拍片检查，原告的左跟骨骨折疼痛，活动受限。原告在该院门诊部进行了诊治。该院为原告膏外固定术后，原告回家。2012年11月15日，原告又进入襄城县人民医院住院治疗，于2012年12月12日出院。经该院诊断，原告之伤为左跟骨骨折、右胸第6肋骨骨折。另外原告当时患有慢性支气管炎、高血压Ⅱ病。事故发生后，第三人王庆汉、张新生支付了部分医疗费，其他费用由原告支付。后原告找被告及第三人要求赔偿，双方经协商未达成一致意见。原告2013年4月3日向襄城县劳动争议仲裁委员会请求解决，该委员会于2013年4月11日作出[襄劳仲案字（2013）第008号]《襄城县劳动争议仲裁委员会不予受理通知书》。结论为因申请事实不清，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第29条之规定，决定不予受理。原告诉至我院，要求：确认原、被告之间是否存在劳动关系；被告支付原告享受的各种工伤待遇15万元；支付未与原告签订劳动合同的双倍工资8000元等。

诉讼中，原告自愿放弃要求被告支付原告享受的各种工伤待遇15万元，以及支付未与原告签订劳动合同的双倍工资8000元的诉讼请求。

另查明：原告工作及受伤的地点为襄城县党校建筑工程工地，系被告承包。被告承包后又转给第三人郑忠义，郑忠义转包给张新生，张新生又转包给王庆汉进行建设。

本院认为：本案争执的焦点主要为：原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。即双方之间的关系是劳动关系或者是劳务关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，虽然有的用人单位未与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的区别主要在于：一、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 二、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付如一般是按月支付，有规律性；而因劳务合同而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价格的一次性支付如多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律。三、作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的，必须按照法律规定支付额外的加班工资等等。对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。

本案中，原告经第三人王庆汉介绍到县委党校工地工作，双方建立的是劳务关系，不属于劳动关系。因为：一、双方之间不存在隶属关系。原告不是被告所在单位的职工，原告可以随时到工地去干或者不去干活，由原告自主决定，不受被告支配，无身份依附性。这与劳动法所要求的隶属关系不同；二、原告的工资是按日工资发放，干一天150元，不干了没有。这与劳动法规定的劳动报酬的支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付如一般是按月支付，有规律性不同。综上，原告称与被告之间形成事实劳动关系，但因其所提供的证据不足以证实，证据不足，不予认定和支持。诉讼中，原告自愿放弃要求被告支付原告享受的各种工伤待遇15万元，以及支付未与原告签订劳动合同的双倍工资8000元的诉讼请求，自愿合法，本院予以准许。本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条之规定、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告尚永要求确认其与被告襄城县永兴建设有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告尚永负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决书即发生法律效力。                

                                          审  判  长     张  双  召

                                          审  判  员     安  静  珂

                                          人民陪审员     卢  双  庆

                                             二〇一三年七月三日

                                          书  记  员     任  晓  娜