上诉人河南安健广告文化传播有限公司（以下简称安健公司）因与被上诉人万达阳光（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称万达公司）、被上诉人上海索尔比文化传播有限公司（以下简称索尔比公司）合伙协议纠纷一案

上诉人（原审被告）河南安健广告文化传播有限公司。

法定代表人张健，董事长。

委托代理人徐震，河南中州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）万达阳光(北京)国际文化传媒有限公司。

法定代表人管莉，董事长。

委托代理人张景霞，金博大律师事务所律师。

委托代理人祁亚男，金博大律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）上海索尔比文化传播有限公司。

上诉人河南安健广告文化传播有限公司（以下简称安健公司）因与被上诉人万达阳光（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称万达公司）、被上诉人上海索尔比文化传播有限公司（以下简称索尔比公司）合伙协议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院作出的（2012）金民二初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安健公司的委托代理人徐震及被上诉人万达公司的委托代理人张景霞、祁亚男到庭参加诉讼，索尔比公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年6月17日，万达公司、安健公司就“康熙盛典”项目2010年8月 22日赴郑州进行商业演出活动有关事宜达成相关一份演出合作议书，该协议书载明:由万达公司、安健公司双方共同出资，由万达公司全程总运营，安健公司主办“康熙盛典”演出活动，安健公司承诺本协议的演出可以获得演出所在地政府主管机关的批准（包括但不限于：文化、公安、消防、交通等政府机关）。演出地点：河南省郑州市航海体育场；演出时间：2010年8月22日。协议第二条演出活动经费及支付方式约定：扣除万达公司和安健公司投资成本后按万达公司25%，安健公司75%的比例分配演出的全部收入。双方计入演出成本为人民币500万，其中万达公司投资成本100万元，安健公司投资成本400万元。（500万元解释为: 340万为演出制作费， 160万为当地城市的各类开支及本演出相关的其他费用。对演出制作费340万元支付解释：合约签署后5天支付100万元，合约签署后35天支付100万元，演出前10日支付140万元)。演出费用的负担:万达公司负责“康熙盛典”项目的首笔演出制作费100万元;并将对康熙方面合约及付款凭证(复印件)交与安健公司备案，本合约签署后安健公司即向双方共同账号注入合约规定之安健公司运营成本400万元用于进一步的演出制作费和项目运营费等，如以上费用不足，则有万达公司、安健公司按约定的分配比例另行支付。协议第四条安健公司权利和义务约定：安健公司应当在演出前30日征得万达公司对演出场地的书面认可，安健公司负责为万达公司提供演出活动的场地、化妆间、休息室; 安健公司应当在本协议约定的演出前40日负责办理完毕本场演出法律、法规所需的当地文化、治安、消防、交通等与本场演出有关的法律手续，并将上述文件的复印件提交给万达公司。协议第八条约定万达公司、安健公司任何一方违反本协议约定，均应承担违约责任，守约方有权终止本协议，违约方还应按守约方实际经济损失赔偿守约方经济损失；万达公司、安健公司双方任何一方因不可抗力的原因(如战争、自然灾害等)不能按照约定履行合同时，应立即通知对方，并提供权威部门出具的证明。第九条约定：因本协议的履行发生争议，万达公司、安健公司双方同意由安健公司住所地人民法院管辖。

协议签订后的第三天即2010年6月19日，万达公司与索尔比公司就2010年康熙盛典全国巡回演唱会郑州站演出事项签订合作合约书一份，约定万达公司委托索尔比公司制作2010年8月22日举行的郑州市航海体育场康熙盛典演唱会之节目内容。2010年6月21日万达公司向索尔比公司支付了100万元定金，索尔比公司向万达公司出具的收款单上载明“今收到万达阳光(北京)国际文化传媒有限公司于2010年8月22日于郑州体育场所举办的康熙盛典全国巡回演唱会郑州站之演出定金人民币壹佰万圆整”。后因安健公司未能按照协议约定，在演出前四十日办理完毕演出所需的全部行政审批手续，2010年7月28日、2010年8月13日，万达公司两次向安健公司发出通知函，以安健公司未能按照协议约定在演出前四十日办理完毕演出所需的全部行政审批手续、未能按照协议的约定向共同账号足额出资、未能按照协议的约定擅自单方使用共同账户的资金、未能按照协议约定接受万达公司派遣的人员参与该项目、未能按照协议书的约定将该活动的收入合同提供给万达公司备案等行为，造成万达公司继续履行合同困难为由，告知安健公司将万达公司已付的100万元演出款返还给万达公司。2010年8月16日郑州市公安局向安健公司发出通知，因有政府活动，要求安健公司将康熙盛典演唱会推迟举行，故万达公司、安健公司约定的2010年8月22日康熙盛典全国巡回演唱会郑州站的演出未能举办。2010年10月15日，安健公司直接与索尔比公司合作，在郑州市航海体育场举办了康熙盛典全国巡回演唱会郑州站的演出。后万达公司要求安健公司退回万达公司依双方协议约定向索尔比公司支付的定金100万元及赔偿相关损失。诉讼中万达公司、安健公司均认可双方签订的演出合作协议书已解除。诉讼中，万达公司向该院提供了索尔比公司出具的证明一份，该证明载明“我公司于2010年6月21日收到万达阳光（北京）国际文化传媒有限公司支付的关于2010年8月22日于郑州体育场所举办康熙盛典全国巡回演唱会郑州站演出定金人民币壹佰万元，后因故2010年8月22日未能正常演出。后河南安健广告文化传播有限公司直接与我公司联系将康熙盛典全国巡回演唱会郑州站演出时间延期到2010年10月15日，且其他与演出相关的约定不变。故2010年10月15日的演出费内含万达阳光（北京）国际文化传媒有限公司支付给我公司的关于2010年8月22日于郑州体育场所举办的康熙盛典全国巡回演唱会郑州站演出定金人民币壹佰万元”。

原审法院认为：万达公司、安健公司签订的演出合作协议不违反法律的规定，系有效协议，双方均应按照协议内容履行各自的义务。协议签订后万达公司随即与索尔比公司签订演出合作合约，并向该公司支付了100万元演出定金。根据万达公司与索尔比公司签订的协议及索尔比公司出具的证明，可认定万达公司与索尔比公司签订的合约及所支付的定金，是为履行万达公司、安健公司之间约定的关于2010年8月22日于郑州市航海体育场所举办康熙盛典全国巡回演唱会郑州站演出而准备的，万达公司的此行为符合双方的协议约定。后安健公司未按协议约定在演出前四十日办理完毕演出所需的全部行政审批手续，后该演出与政府活动在时间上有冲突，未如期举行，安健公司的行为构成违约，致使双方签订的演出合作协议不能实际履行。因2010年7月28日、2010年8月13日，万达公司两次向安健公司发出通知函，要求安健公司退还为履行双方协议支出的100万元，且在本案审理过程中，万达公司、安健公司均认可双方的演出合作协议已解除，故万达公司请求确认与安健公司之间的演出合作协议解除的诉讼请求，该院予以支持。万达公司为履行万达公司、安健公司签订的演出合作协议支出了100万元，后实际用于安健公司与索尔比公司合作举办康熙盛典全国巡回演唱会郑州站的演出中，故安健公司和索尔比公司应共同向万达公司承担偿还该100万元的责任。关于万达公司请求赔偿其支付给演员演出费80000元、机票交通费5683元，因为费用双方在协议中未进行有关约定，安健公司不应对万达公司的此项费用承担支付责任，故万达公司的此项请求，理由不足，该院不予支持。安健公司辩称万达公司起诉时合同已经超过履行期限，不存在是否应解除问题，只存在是否承担违约责任问题。因在本案审理过程中，万达公司、安健公司均认可签订的演出合作协议书已解除，故对安健公司此辩诉理由，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、确认万达阳光(北京)国际文化传媒有限公司与河南安健广告文化传播有限公司于2010年6月17日签订的演出合作协议书解除。二、河南安健广告文化传播有限公司、上海索尔比公司文化传播有限公司于判决生效后十日内共同赔偿万达阳光（北京）国际文化传媒有限公司100万元及利息（自2010年8月23日起至判决规定的付款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回万达阳光(北京)国际文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14745元，由被告负担13479，万达公司负担1266元。

安健公司不服原审判决上诉称：本案不存在是否应解除合同问题。本案的核心是，协议双方是否存在违约，如违约，是否如有损失，损失是多少。一、是否存在违约问题。《演出合作协议书》属合伙协议，应审查是否合伙出资款到位，即是否违约问题。合伙出资应经其他合伙人确认。万达公司没有提供支付首笔演出费的依据，更没有按合约将“付款证明复印件交与乙方备案”的证据。万达公司不能证明其是守约方。二、如违约，是否有实际损失?向上海索尔比公司支付的定金100万元是不是实际损失？1、万达公司需提交付款100万元转款凭证，付出银行名称和账号。2、万达公司支付的是订金，但索尔比公司并没有依约履行义务，万达公司完全有责任向索尔比公司追究其违约责任，包括返还订金100万。万达公司只有在行使诉权而没有得到司法保护后，才能向安健公司主张。请求：依法撤销原判决，改判驳回万达公司的诉讼请求。

万达公司答辩称：一、关于合同解除问题：万达公司与安健公司在原审中对此均无异议，万达公司的诉讼请求是确认双方签订的演出合作协议已解除而不是请求解除合同。同时，双方签订的合同是在万达公司履行了合同约定的义务已支付前期演出制作费100万元而安健公司违约的情况下，万达公司向安健公司发函通知解除合同，并非是合同超过了履行期限没有履行。二、安健公司违约并应承担万达公司为演出支付的100万的实际损失及利息。1、安健公司的违约行为导致双方的合同不能按约履行。郑州市公安局通知中公布的理由不属于“不可抗力”，安健公司不能据此免责。且其行为致使万达公司向演出方支付定金不能收回。2、万达公司与索尔比公司签订《合作合约书》并支付演唱会定金100万元，是履行了与安健公司签订的《演出合作协议书》约定的，确保“康熙盛典”项目演职人员及设备按时赴郑州演出并承担支付前期制作费100万元的义务。另外，2010年10月15日在郑州举办的康熙盛典正是8月22日的延迟举办，万达公司向索尔比公司支付的100万已冲抵10月15日演唱会应由安健公司向索尔比公司支付的340万演唱制作费。所以，安健公司称万达公司向索尔比公司支付的费用应由索尔比公司返还，万达公司与安健公司签订的协议未实际履行的上诉理由均不能成立。

索尔比公司未到庭答辩。

本院经审理查明事实与原审查明事实一致。

本院认为：万达公司与安健公司签订的演出合作协议约定，万达公司负责“康熙盛典”项目的首笔演出制作费100万元；依据万达公司与索尔比公司签订的协议及索尔比公司出具的收款条、证明以及安健公司与索尔比公司签订的演出合作协议书，应当认定万达公司向索尔比公司支付的100万元是为履行万达公司、安健公司之间的演出合作协议的支出；而因安健公司的原因演出未能如期举行，安健公司的行为构成违约并导致双方的合同不能按约履行；且万达公司支出的100万元，后实际用于安健公司与索尔比公司合作举办演唱会中；故原审判决安健公司和索尔比公司共同向万达公司承担偿还100万元的责任处理正确。安健公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14745元，由上诉人河南安健广告文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  张建军

                                             审  判  员  马常有

                                             审  判  员  刘红军

                                             二〇一三年九月二日

                                             代理书记员  胡星雷