上诉人薄兴五因与被上诉人巩义市杜甫路街道常庄村民委员会（以下简称常庄村委会）、张红卫合同纠纷一案

上诉人（原审被告）薄兴五，男，汉族，1947年3月4日生。

委托代理人靳占锋，巩义市法律援助中心律师。

被上诉人（原审原告）巩义市杜甫路街道常庄村民委员会。

法定代表人尚元，村委主任。

委托代理人白忠祥，河南形象律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）张红卫，男，汉族，1966年9月26日生。

委托代理人杨周，河南形象律师事务所律师。

上诉人薄兴五因与被上诉人巩义市杜甫路街道常庄村民委员会（以下简称常庄村委会）、张红卫合同纠纷一案，不服巩义市人民法院作出的（2012）巩民初字第3430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人薄兴五及其委托代理人靳占锋，被上诉人常庄村委会的委托代理人白忠祥，被上诉人张红卫及其委托代理人杨周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：一、原巩县第四耐火材料厂（以下简称四耐）系巩县北山口乡常庄村委投资开办的集体企业，成立于1989年12月20日，住所地在常庄大桥东南侧，1992年巩县撤县建市时变更为巩义市第四耐火材料厂，主管部门为巩义市北山口镇常庄村民委员会。二、1998年3月7日，常庄村委会与薄兴五签订买卖契约1份，主要约定，(一)座落在石河道公路桥头的四耐作价300万元卖给薄兴五，由薄兴五承担该厂亏损债务100万元，共计400万元，具体见明细表。（二）薄兴五以承担债务的方式接收常庄四耐，承担债务如下: 1、北山口信用社贷款45万元，巩义市工商行贷款55万元，共计100万元; 2、社会集资100万元;3、应付款135万元; 4、税收65万元。从契约签订之日起，银行、信用社贷款与集资款利息由薄兴五承担。（三）从契约签订之日起，薄兴五所承担的债务由薄兴五负责偿还，四耐原性质为集体的营业执照变更为私营营业执照。（四）薄兴五在未还清所承担的债务之前不准减少固定资产原值。（五）薄兴五在经营过程中，如果经济效益良好，每年可向常庄村委会办些公共福利事业。六.为了给薄兴五提供优惠条件，薄兴五在8年内不向常庄村委会交纳土地使用费和经营利润，此款项留给薄兴五用于偿还所承担的债务。（七）从契约签订之日的8年后，薄兴五应按照常庄村委会统一规定给常庄村委会签订土地有偿使用合同。（八）从2000年开始，薄兴五每年向常庄村委会交纳2万元的福利事业费。(九)薄兴五承担的债务应积极偿还，如出现经济问题与纠纷，由薄兴五负责解决。(十)本契约一式两份，双方签字盖章生效，为了契约的严肃性，本契约经公证处公证。该买卖契约由当时常庄村委会主任崔光耀签名并加盖公章，薄兴五在该买卖契约上签名并捺指印。同时巩义市公证处出具了(1999)巩证民字第6号公证书，对该买卖契约进行了公证。1999年12月16日，常庄村委会制作了北常[1999] 002号《关于对巩义第四耐火材料厂的改制》的常庄村委文件，说明四耐原是常庄村集体企业，现已卖给薄兴五，由村办集体企业改制为私有企业，根据卖厂契约，卖厂时分给该厂的债权债务以及卖厂后的债权债务都由薄兴五承担。

买卖契约签订后，四耐由薄兴五接管经营，1998年3月10日，常庄村委会将四耐原法定代表人崔光军变更为薄兴五，并办理了工商变更登记。薄兴五经营止2000年9月份，2000年11月10日，因四耐被债权人起诉，该厂设备被法院查封，之后停产歇业至今，2001年、2002年薄兴五外出务工2年。薄兴五至今未将该企业的性质变更为私营企业。因该企业未按规定参加2000年、2001年工商年检， 2002年12月13日被巩义市工商行政管理局依法吊销了企业法人营业执照。

三、2006年3月7日，常庄村委会与薄兴五签订租地协议1份，主要约定，一、薄兴五应按照常庄村村支两委制订的土地有偿使用办法，每亩每年向常庄村委上交3000元租金，共计占地12亩(按10亩上交)，每年应向常庄村委上交3万元租金。二、租用期限为10年，从2006年3月7日起至2016年3月7日止。三、从本合同签订之日起，付清当年的租金，下年必须在3月7日前1个月付清当年的租金。四、不经村支两委研究，薄兴五不能改变用地性质，保护好土地。五、如果国家征用土地，此合同即日终止，建筑物、附属物的包赔归薄兴五所有，土地补偿归常庄村委所有。六、除给常庄村委上交租金外，其他费用都有薄兴五承担。七、薄兴五如不按时交纳租金，按违约金日万分之五上交，如果延期3个月不交租金，常庄村委有权收回土地使用权。八、常庄村委应给薄兴五提供水、电、路及外围群众的协调之方便，费用有薄兴五承担。此合同一式3份，常庄村委两份，薄兴五1份，签字后生效。该租地协议由常庄村委会加盖公章并由其代表李古朵签名，薄兴五签名并捺指印。2006年3月7日，薄兴五交给常庄村委2006年3月7日至2007年3月7日常庄四耐租金30000元， 2007年2月27日又交给常庄村委四耐租金27000元。租地协议签订后，薄兴五以常庄村委会另将土地租给他人使用为由诉至该院请求常庄村委会继续履行该租地协议。该院于2011年9月29日制作了(2010)巩民初字第2941号民事判决书，判决常庄村委会履行2006年3月7日双方签订的租地协议。常庄村委会不服，上诉至河南省郑州市中级人民法院，本院于2012年8月6日制作了(2012)郑民四终字第852号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后薄兴五以常庄村委会未交付土地为由未向常庄村委会交付土地租金。

四、关于四耐对外部分债务的偿还情况。对四耐所贷北山口信用社贷款45万元、巩义市工商行贷款55万元，共计100万元，除偿还部分利息外，本金至今未还;对100万元群众集资款，经常庄村委会于2013年3月2日统计，大约有83万多元未付。

1、1992年12月30日，四耐向中国工商银行巩义市支行借款45万元，后该厂于1994年5月16日归还20万元，余款及利息未还，中国工商银行巩义市支行诉至该院，该院于2002年3月26日制作了(2002)巩经初字第196号民事判决书，判决常庄村委会以清理四耐的资产偿付中国工商银行巩义市支行贷款共计20万元及相应的利息。

2、1993年2月13日，四耐向中国工商银行巩义市支行借款35万元，后该厂先后付利息20000元，本金35万元及利息未还，中国工商银行巩义市支行诉至该院，该院于2002年3月26日制作了(2002)巩经初字第197号民事判决书，判决常庄村委会以清理四耐的资产偿付中国工商银行巩义市支行贷款35万元及相应的利息。

3、1993年8月21日，邓政申向四耐交集资款20000元，1997年该厂偿还邓政申1000元，下欠19000元未付，邓政申于1999年11月18日诉至该院，该院于1999年12月11日制作了(2000)巩民初字第204号民事调解书调解结案。

4、1994年7月20日、1994年10月19日，四耐分两次借卢满仓现金共计29200元，后该厂于1995年8月26日偿还15000元及相应的利息，下欠14200本金及利息未付，卢满仓诉至该院后，该院于2000年5月15日制作了(2000)巩经初字第465号民事判决书，判决四耐偿还卢满仓14200元及相应的利息。

5、1996年2月15日，四耐借卢耀宇10000元，月息2分，此款该厂未还，卢耀宇诉至该院，该院于2001年8月16日制作了(2001)巩民初字第1920号民事判决书，判决四耐偿还卢耀宇10000元及利息13200元。

6、1990年5月23日，四耐借牛绍亭5000元未还，牛绍亭诉至该院，该院制作了(2000)巩经初字第777号民事判决书，判决四耐偿还牛绍亭5000元及相应的利息。四耐以企业经济困难要求分期偿还为由上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2000年11月1日制作了(2000)郑经终字第880号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

7、1993年2月5日，四耐借牛建彩7000元未还，经牛建彩催要，该厂于1999年7月17日归还400元，于2000年3月归还200元，下欠6400元及利息未还，牛建彩诉至该院，该院制作了(2000)巩经初字第779号民事判决书，判决四耐偿还牛建彩6400元及相应的利息。四耐以企业经济困难要求分期偿还为由上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2000年11月1日制作了(2000)郑经终字第882号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

8、四耐陆续向尚发喜借款，2000年3月26日，该厂向尚发喜出具证明1份，证明欠尚发喜9843.36元，尚发喜诉至该院，该院于2000年12月13日制作了(2001)巩经初字第28号民事判决书，判决四耐偿还尚发喜欠款9843.36元。

9、1991年12月31日，四耐经巩义市北山口镇常庄村第三村民组同意，将巩义市北山口镇常庄村第三村民组在常庄村委账面上的15万元转借使用，四耐仅偿还利息36000元，下欠本金及利息未还，巩义市北山口镇常庄村第三村民组诉至该院，并向该院申请诉讼保全，2000年11月8日，该院依法制作了(2001)巩经初字第16号民事裁定书，并于2000年11月10日将四耐的大部分设备查封。该院于2001年2月1日制作了(2001)巩经初字第16号民事判决书，判决四耐偿还巩义市北山口镇常庄村第三村民组15万元。

上述该院判决书或调解书生效后，薄兴五未履行，债权人均向该院申请强制执行。2001年4月2日，该院制作了( 2001 )巩执字第1278-1号民事裁定书，将四耐的办公楼1幢、门卫室往东平房、车间7间、耐火窑包括配套环保设备、明棚、及院内零放的大约30吨耐火砖予以查封，并裁定将该厂的厂房、设备、地面建筑物、化验设备进行评估、拍卖，该厂的压力机经拍卖以18000元成交，该厂的其他设备7台因无人竞买，最后折款104600元抵给巩义市北山口镇常庄村第三村民组。

在执行过程中，2003年10月份，在该院的主持下，薄兴五同意出租四耐的12亩土地，以租金偿还该厂对外所欠债务，经协商最后由第三人张红卫承租四耐的12亩土地，以租金偿还该厂部分债务，截止常庄村委会起诉，张红卫已偿还101643元。

在执行上述生效法律文书中，薄兴五于2001年4月24日向该院言明:四耐欠债太多，的确没有偿还能力，确实无力执行法院的判决书，同意法院拍卖该厂的财产。2001年6月5日，薄兴五向该院言明:四耐系常庄村委会集体企业，企业营业执照一直没有变更，如果评估、拍卖，应征得常庄村委会的同意，薄兴五虽然和常庄村委会签订有买卖契约，但实际上就没有履行。2003年10月12日，薄兴五向该院言明:四耐系集体性质，原来就负债累累，薄兴五不能从家里拿钱还账，同时声称:只有租出去还能还点账，厂里不但有外债，还欠薄兴五几十万元。

2012年9月14日，常庄村委会以薄兴五拒不变更四耐的企业性质、拒绝偿还四耐外欠债务及拒绝交纳该厂土地租金及福利事业费为由要求解除双方于1998年3月7日所签订的买卖契约，并于2012年10月23日向薄兴五邮寄送达了1份解除合同通知书，该解除合同通知书薄兴五于2012年10月24日收到。

原审法院认为：1998年3月7日，常庄村委会与薄兴五签订买卖契约，约定将四耐卖给薄兴五，企业的性质由村办集体企业变更为私营企业，薄兴五无需支付价款，但需承担该企业债务400万元，故该买卖契约实为企业出售合同。买卖契约的内容并不违反法律的强制性规定，为有效合同。买卖契约签订后，常庄村委会依约将四耐交付给薄兴五接管经营，已履行了合同约定的义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”薄兴五辩称其已偿还了四耐个人债务、集体债务、集资款、应付款、银行贷款、税款90%的债务，只有10%的债务未偿还，应当提供证据进行证明，但薄兴五未向该院提供证据进行证明。经该院调查，该厂债务履行情况是:该院依法拍卖四耐的设备支付外欠债务17000元，以设备抵账104600元，张红卫用租金偿还了四耐外欠债101643元，以上共计223243元;薄兴五认可四耐所贷北山口信用社贷款45万元、巩义市工商行贷款55万元，共计100万元。除偿还部分利息外，本金至今未还;常庄村委会2013年3月2日统计的群众集资款显示，大约有83万多元未付。从1998年3月7日薄兴五接管经营四耐至2000年9月份该厂停产歇业，期间仅有2年半，因无力履行法院生效法律文书确定的还款义务，该厂的厂房、车间、全部设备被法院查封、评估、拍卖用以还债，该厂所占用的土地被出租用以偿还该厂所欠债务，故薄兴五辩称其己偿还了四耐90%的债务，证据不足，该院不予采信;同时薄兴五至今未按双方签订的买卖契约的约定将四耐的性质变更为私营企业，故薄兴五已违反双方所签订的买卖契约第三条的约定，存在严重的违约行为。

综上，从1998年3月7日薄兴五与常庄村委会签订买卖契约至常庄村委会起诉长达14年的时间里，薄兴五没有按照买卖契约的约定变更四耐的企业性质;因经营不善在接管经营四耐后不到4年的时间里，该厂的大部财产就被法院拍卖，在法院执行生效法律文书中，薄兴五仍以四耐系常庄村委会集体企业，企业营业执照没有变更，其和常庄村委会签订的买卖契约实际上就没有履行为由拒绝偿还外欠债务，薄兴五的违约行为已损害了集体企业的信誉和债权人的合法利益，双方签订的合同目的已不能实现，现常庄村委会请求解除双方签订的买卖契约，符合法律规定，该院予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项的规定，原审法院判决如下:解除1998年3月7日巩义市北山口镇常庄村民委员会与薄兴五签订的买卖契约。本案受理费一百元，由薄兴五负担。

薄兴五不服原审判决上诉称：一、原判决认定事实错误。1、原判决故意隐瞒常庄村委会根本违约的事实。2、原判决认定该厂对外债务偿还情况存在错误。3、原判决认定9份判决薄兴五未履行存在错误。4原判决认定经薄兴五同意由张红卫承租该厂土地存在错误。5、原判决认定张红卫偿还101643元存在错误。6、原判决引用2001年法院执行当中薄兴五的话存在错误。7、原判决认定常庄村委会履行买卖合同义务存在错误。8原判决认定薄兴五偿还债务需提供证据存在错误。9原判决认定薄兴五至今未将该企业的性质变更为私营企业是严重违约行为存在错误。10、原判决认定薄兴五违约，使买卖契约的目的不能实现存在错误。11、原判决没有事实证据。

二、原判决使用法律存在错误。原判决使用的法律是《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项:“‘当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的’可以解除合同”，该案的客观事实是常庄村委会于2006年3月27就已经根本违约。当日，常庄村委会就给张红卫开具证明:“此有我村第六村民组村民张红卫同志到贵单位办理有关手续，我村同意张红卫把原巩义市第四耐火材料厂改建为科建机械制造公司，特此证明”。自此，张红卫就大兴土木，破坏薄兴五的生产设备，使薄兴五无法再安排生产。连年来，耐火材料生意红红火火，薄兴五却没有办法安排生产，给薄兴五带来了无法估量的损失。该案应该使用的法律是《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，判决驳回常庄村委会的诉讼请求，令其履行双方的约定。但是，一审却错误地使用了不应该使用的法律。另外，企业改制已经是实行多年的制度，一审判决违法国家政策规定。

三、原判决程序违法。1、重复立案。2、后判决推翻生效判决。3、应当回避没有回避。4、第二次开庭违法。5、违法追加第三人。

四、枉法裁判。1、常庄村委会的目的是坑害薄兴五。2、隐瞒薄兴五所述事实。3、偏袒被上诉人一方。请求：撤销原判，驳回常庄村委会的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

常庄村委会答辩称：一、一审事实清楚，证据确实充分。薄兴五必须在企业固定资产不减少的前提下，偿还原企业所有债务400万元，其接受资产为3444020元，村委免收了8年的土地使用费。薄兴五未按约偿还企业债务，并使企业资产损失殆尽。薄兴五至今未变更企业性质。二、一审适用法律正确，不存在重复立案。薄兴五根本违约，本案与土地租赁案件不是同一法律关系，并未重复立案。三、原判程序合法，不存在枉法裁判。

张红卫答辩称：一、一审事实清楚，证据确实充分。1、张红卫承租四耐的厂房和12亩土地是合法的。由于企业债务未能清偿，2003年10月份，在经薄兴五同意出租土地以偿还债务的情况下，张红卫承租了土地，并先后偿还了101634元。因而张红卫承租土地是合法有效的。常庄村委于2006年3月27日、2007年2月2日分别开具的两份证明，都是发生在张红卫合法承租土地期间，不存在任何问题。2、薄兴五应当用证据说话。薄兴五在上诉状中强调一审判决认定的债务偿还情况有错误，认定的其9份判决未履行也错误，却又不拿出还款证据予以证明，很明显，薄兴五并没有这些证据。薄兴五还说原判认定的张红卫偿还101643元存在错误，但是张红卫却有证据能够证明这一事实。

二、一审适用法律正确。关于常庄村委为张红卫开具证明的问题，开具证明是发生在张红卫合法承租土地之后，是为了张红卫正常使用土地，从而使土地的效用得到实现，进而使薄兴五未清偿的债务得到清偿。不存在一审判决适用法律错误的问题。

三、一审程序合法。巩义法院追加张红卫为第三人正是依法审判的结果。张红卫参加到一审诉讼中，是因为一审判决的结果和其有直接的利害关系，符合法律规定。薄兴五认为开两次庭就程序违法是于法无据的。薄兴五所说的应当回避而没有回避也是于法无据的。

本院经审理查明事实与原审查明事实一致。

本院认为：依据1998年3月7日常庄村委会与薄兴五签订买卖契约约定：薄兴五以承担债务的方式购买常庄四耐，承担债务共计400万元，从契约签订之日起，银行、信用社贷款与集资款利息由薄兴五承担，四耐原性质为集体的营业执照变更为私营营业执照，薄兴五在未还清所承担的债务之前不准减少固定资产原值，薄兴五承担的债务应积极偿还，如出现经济问题与纠纷，由薄兴五负责解决。薄兴五接受四耐后，并未按照买卖契约约定积极完全地偿还四耐企业原欠债务，致使债权人起诉至法院，判令四耐偿还所欠债务，因法院执行致使四耐固定资产原值减少，且至今大部分债务未能清偿。薄兴五未按约定及时、完全地清偿四耐原欠债务，且至今未按将四耐的性质变更为私营企业，薄兴五的行为已构成根本违约。薄兴五上诉称四耐土地租给张红卫未经其同意，另常庄村委会两次给张红卫开具证明系先行违约；因常庄村委会两次给张红卫开具证明是在张红卫租用土地之后，且原审法院2003年10月12日执行笔录中显示薄兴五同意将四耐土地出租，用租金偿还债务，故薄兴五的该项上诉理由不成立。薄兴五上诉称其偿还了大部分四耐原欠债务，但薄兴五并未提供有效证据予以证明，其辩称也与查明事实不符，故薄兴五的此项上诉理由也不成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人薄兴五负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  张建军

                                             审  判  员  马常有

                                             审  判  员  刘红军

                                             二〇一三年八月二十日

                                             书  记  员  王春艳