上诉人濮阳市安阳地区医院与被上诉人范艳玲医疗损害赔偿纠纷一案

上诉人（原审被告）濮阳市安阳地区医院。

法定代表人贾朝京。

委托代理人张利，男。

委托代理人王囤保，男。

被上诉人（原审原告）范艳玲。

委托代理人陈大庆。

上诉人濮阳市安阳地区医院（以下简称地区医院）因与被上诉人范艳玲医疗损害赔偿纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2009）北民一初字第906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2008年7月12日，原告范艳玲入住被告濮阳市安阳地区医院治疗，入院诊断为：1、胆囊结石并急性胆囊炎；2、急性肝损伤；3、低钾血症。入院后，被告给予原告抗炎解痉药物应用，经保守治疗无效后，于2008年7月15日行“胆囊切除+胆总管切开取石T管引流术”。同年8月29日出院，出院诊断为1、胆总管下端结石并慢性炎；2、高血压病；3、胆囊切除+胆总管切开取石T管引流术后。后行胆总管造影示：胆总管下端结石，应转上级医院行ERCP治疗。出院医嘱，建议转上级法院进一步治疗。原告住院49天，花费医疗费9426.50元。2008年9月1日，原告转入中国人民解放军总医院治疗，入院诊断为1、胆总管下段梗阻；2、胆总管下段结石?3、胆囊切除、T管引流术后。同年9月12日出院，出院诊断为1、胆总管下段梗阻；2、胆囊切除、T管引流术后。出院医嘱为，注意休息，加强营养；定期复查肝功、腹部超声。原告住院11天，花费医疗费24566.29元。在诉讼中，为查明原告因本次在被告处手术与原告的损害有无因果关系，被告申请进行司法鉴定。因原告对被告提供的病历材料真实性存在较大争议，2009年12月31日，北京法源司法科学证据鉴定中心根据现有送检材料出具（京）法源司鉴[2009]临鉴字第373号鉴定意见书。专家分析说明认为，安阳地区医院为被鉴定人范艳玲实施诊疗行为的过程中，在手术方式的选择的告知记载方面存在缺陷，但采取的手术方式符合病情治疗需求和治疗的原则；被鉴定人范艳玲术后出现胆总管下端梗阻符合胆道术后炎性渗出物淤阻所致的特点，主要系胆道系统炎症所致，医方在术后药物应用方面存在缺陷，上述缺陷与被鉴定人范艳玲术后出现异常、治疗周期延长、费用增加存在一定因果关系，其法医学参与度理论等级划分为B级。鉴定结论为被告安阳地区医院在为原告范艳玲实施诊疗行为过程中存在医疗缺陷，该缺陷与原告术后出现异常、、治疗周期长、费用增加存在一定因果关系，鉴定书中的其法医学参与度理论登记划分为B级（理论系数值10%-参与度参考范围1-20%）。

原告认为被告提供的病历材料中住院病案首页第二页显示术者杜全顺，I助II助为同学二人，另外原告病历的查看记录上徐芒的签字系他人代签，手术记录上显示术者徐芒，但没有徐芒的签名，仅有助手杜全顺的签名。故被告提供的病历是伪造、篡改的。被告解释为病历材料中住院病案首页不是主治医师所写，是医院其他职工书写，查看记录徐芒的签字系他人代签，但手术是徐芒所做，后因工作关系，手术记录由第一助手所写，徐芒并未签字。根据《病历书写基本规范》的规定，日常病程记录由经治医师书写，也可由实习医务人员或试用期医务人员书写，但应有经治医师签名，手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。

根据《河南省三级医院手术分级管理规范（试行）的通知》，原告所行“胆囊切除+胆总管切开取石T管引流术”系乙类手术（即二类手术）。杜全顺系被告医院职工，2008年4月1日被聘任为主治医师，执业专业为普通外科，聘期自2008年4月1日至2011年3月31日止。被告于2006年1月17日签发濮安地医字[2006]7号文件，转发河南省卫生厅、河南省中医药管理局印发的《河南省三级医院手术分级管理规范（试行）的通知》，依照手术分级管理制度（试行）的规定，主治医师手术范围为熟练掌握三、四类手术，并在上级医师指导下，逐步展开二类手术。按“各专业手术分类”参与甲、乙类手术，做助手，可完成丙、丁类手术。其中乙类手术普通外科包括甲类手术以外的肝、胆、膜、脾的各类手术。本院就假设“手术是杜全顺所做”是否影响鉴定结论要求鉴定中心给予书面答复。2011年9月19日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出法源医函（2011）第75号关于对范艳玲案件的说明称，“审查送检病历材料，2008-07-15在安阳地区医院实施胆囊切除术，并由胆总管内吸出泥沙样结石，术后出现胆总管下端不通畅情形；2008-09-02于中国人民解放军总医院行ERCP检查，用取石网篮反复拖拉胆管未见结石排出，后用取石球囊清扫胆管，见少许絮状物排出，术后顺利拔出T管，提示2008-07-15手术治疗达到切除病变胆囊、清除胆管结石的效果，术后胆道梗阻病情符合炎性渗出物淤阻所致的特点，与术后抗生素应用不足有关。贵院假设“手术是杜全顺所做”是否影响鉴定意见，本次鉴定认为2008-07-15手术操作环节达到预期效果，故在技术层面不对鉴定结论产生实质影响；至于医疗行为是否存在违反医疗行政法规并需承担相应的责任，已超出法医学鉴定的范畴。”

另查明，原告范艳玲系中国人寿股份有限公司安阳市区兼业代理部职工。2008年1月至7月的月平均工资为8222.20元。原告在本次诉讼中不申请进行伤残鉴定，但保留做伤残鉴定的权利。

原审法院认为，原告因腹部疼痛到被告处就医，被告为其实施胆囊切除+胆总管切开取石T管引流术，原、被告之间形成医疗服务合同。原告认为被告提供的病历材料是伪造、篡改的，被告不予认可，根据《病历书写基本规范》的规定，日常病程记录由经治医师书写，也可由实习医务人员或试用期医务人员书写，但应有经治医师签名，手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。被告提供病历材料显示内容相互矛盾，存在不一致的地方，有重大瑕疵。根据相关法律规定，病历材料的真实性应由医院负责举证，根据现有病历材料，不能证明被告提供病历的真实性，也不足以认定徐芒参加原告的手术，故鉴定机构依据被告提供的病历材料所作鉴定结论不予采信。因为被告不能提供真实、可信的病历来证明其在对原告的医疗行为中是否存在过错，因此对原告因本次医疗服务产生的损害后果由被告承担全部责任。因此原告要求被告赔偿各项费用的合理部分，以支持。医疗费以医疗费票据为准，计33992.79元。被告认为原告主张的9426.50元医疗费没有提供票据原件，无法与原件核对，不予认可，但该笔费用确系原告必要支出，予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定，原告为中国人寿股份有限公司安阳市区兼业代理部职工，月平均工资为8222.20元，参照《中华人民共和国公共安全行业标准人身损害受伤人员误工损失日评定标准》类似或近似病情的误工时间，确定原告误工180天，误工费计算49333.20元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告住院60天，由其丈夫张红亮护理，护理费标准按照河南省上一年度居民服务业和其他服务业22438元／年的标准计算，计3688.44元。原告主张住院伙食补助费按每天30元计算，不超过本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告住院60天，住院伙食补助费计1800元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，营养费每天10元，根据原告的伤情及医嘱，计算180天，营养费计1800元。交通费、住宿费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告后转入上级医院接受治疗，根据原告的实际情况，确定原告的交通费、住宿费用共计2000元。原告虽主张精神损失费50000元，但在诉讼中未就损害程度申请鉴定，其损害等级无法确定，故原告主张精神损害赔偿的请求，可在损害等级确定后，另行解决。原告因去北京鉴定产生的交通费292元，予以支持。综上，原告的各项损失92906.43元，应由被告承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，经审判委员会研究决定，判决：一、被告濮阳市安阳地区医院于本判决生效后十日内赔偿原告范艳玲医疗费等各项费用共计92906.43元；二、驳回原告范艳玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7198元，由原告范艳玲负担2198元，被告濮阳市安阳地区医院负担5000元。

宣判后，上诉人地区医院不服一审法院判决，向本院提起上诉。被上诉人到上诉人处治疗，上诉人对其诊断明确，采取的手术方式正确并达到了预期目的，患者转北京医院治疗是由于安阳市不能采取ERCP的治疗方式，经鉴定，上诉人医疗行为参与度为10%，一审法院判决上诉人承担全部责任属认定事实不清。被上诉人向原审法院提起诉讼时间是2008年7月12日，而《中华人民共和国侵权责任法》2010年7月1日生效，故本案适用法律错误。一审法院计算被上诉人误工费时依据月工资8222.20元与事实不符。请求二审法院依法判决。

被上诉人范艳玲答辩称，关于误工费，是我住院前真实收入情况，上诉人上诉理由不符合案件客观情况，应予驳回。

经本院审理查明事实与原审法院判决认定事实一致。

本院认为，被上诉人因腹部疼痛到被上诉人处就医，上诉人为其实施胆囊切除+胆总管切开取石T管引流术，双方之间形成了医疗服务合同关系。根据《病历书写基本规范》规定，日常病历记录由经治医师签名，也可由实习医务人员或试用期人员书写，但应有经治医师签名，手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时完成。特殊情况由第一助手书写时，应有手术者签名。上诉人提供的病历材料显示内容相互矛盾，有重大瑕疵，根据现有病历，不足以认定徐芒参加被上诉人手术，原审法院根据查明事实，对依据存在重大瑕疵的病历材料做出的鉴定结论不予采信并无不当。上诉人没有提供其他证明在该次医疗行为中与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错证据，故原审法院判决上诉人承担全部责任并无不当。上诉人上诉称其不应承担全部责任的上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。被上诉人2008年7月12日入住上诉人地区医院，2009年9月1日转入中国人民解放军总医院治疗，北关区人民法院于2009年7月24日受理了范艳玲起诉，《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第一条规定，本案不适用侵权责任法，应适用当时的法律规定，上诉人上诉称本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》的上诉请求，理由充分，本院依法予以支持。关于被上诉人误工费，被上诉人提交了其住院前月平均工资收入相关证据，原审法院依据相关证据判决上诉人支付被上诉人误工费并无不当，上诉人该项上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7198元，由上诉人濮阳市安阳地区医院负担。

本判决为终审判决。

                                            　　　　 审　判　长　　陈新友　　　

                                             　　　　审　判　员　　吕建伟　　　

                                             　　　　代理审判员　　王书卿　　　

                                             　　　　二○一三年七月十五日　　

                                             　　　　书　记　员　　林茂森　　

安法网9263号