原告杜连义诉二被告苏营业、余金山提供劳务者致害责任纠纷一案

原告：杜连义，男，汉族，1966年6月24日出生。

委托代理人：潘成中，河南明信律师事务所律师。

被告：苏营业，男，汉族，1977年8月16日出生。

被告：余金山（又名余国环），男，汉族，1962年4月28日出生。

委托代理人：曹阳，河南明信律师事务所律师。

原告杜连义诉二被告苏营业、余金山提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员程国胜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杜连义及其委托代理人潘成中、被告余金山委托代理人曹阳到庭参加了诉讼、被告苏营业经传票传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告系被告苏营业施工队雇佣工人，2012年5月3日，原告在为被告苏营业承建被告余金山房屋施工时，楼板断裂，导致原告摔伤，原告受伤后经鉴定构成九级伤残，被告苏营业支付部分医疗费后，其余费用未赔偿。为此，请求二被告赔偿原告医疗费21071.1元、残疾赔偿金30099.67元、二次手术费5694元、误工费7978元、护理费1278元、伙食补助费1860元、营养费1240元、交通费1000元、鉴定费1300元、精神抚慰金10000元，以上共计89567元，诉讼费由二被告承担。

被告苏营业未答辩，未参加诉讼。

被告余金山在法定期间内未提供书面答辩状，在庭审中口头辩称：被告余金山与被告苏营业系加工承揽合同关系，合同明确约定由被告苏营业包工包料，施工责任自负，被告余金山不应承担赔偿责任。

经审理查明：原告系被告苏营业雇佣施工人员，原告主要从事砌墙工作，工资每日130元。2012年2月24日，被告余国环将其拟建的位于新阮店乡老王村余庄前明临路南侧二层房屋以包工包料，按每平方米600元的价格发包给被告苏营业施工，并签订房屋建筑承包合同一份，被告余国环发包时未审查被告苏营业是否具有相关建筑资质。同年2月被告苏营业带领其施工人员为其承建的被告余金山位于新阮店乡老王村余庄前明临路南侧拟建的二层房屋施工。同年5月3日下午3时左右，原告站在一楼楼板上砌筑二楼北侧外墙时，一楼楼板断裂，原告从一楼楼顶摔落至一楼地面，造成受伤，原告受伤后被同班施工工人送至正阳县中医院医治，于2012年7月4日出院，住院62天，出院诊断为：1、坐胫骨近端粉碎性骨折，2、右足第2、3跖骨骨折，3、右足跟骨骨折，4、左股骨远端骨折，5、右肩锁关节脱位，6、左腓骨头骨折，7、头外伤并软组织挫裂伤，8、右手背部皮肤挫裂伤，9、冠心病，10、外侧半月板及交叉韧带损伤待排；骨断筋脱，气血瘀滞，出院医嘱：1、注意休息，2、定期复查，6-8周后扶双拐下床活动，逐渐弃拐，3、适当功能锻炼，4、术后1年拍片复查后取出内固定，5、不适随诊。住院期间，原告治疗产生医疗费及检查费共计62839.10元、其中被告苏营业垫付40000元。2013年6月21日，原告配偶刘桂芝委托驻马店市正中法医临床司法鉴定所对原告杜连义伤残等级及对杜连义右肩、左下肢二次手术费用进行评估，驻马店市正中法医临床司法鉴定所分别出具了正中司鉴所【2013】临鉴字第74号伤残等级评定意见书和正中司鉴所【2013】临证字第34号关于杜连义右肩、左下肢二次手术费用的评估意见，评估意见分别为：杜连义目前的伤残等级为九级伤残及杜连义右肩、左下肢第二次手术费用共需5694元，二次鉴定原告支付鉴定费共计1300元。后原告与被告苏营业关于残疾赔偿金、二次手术费用等项目赔偿协商未果。

另查明：原告杜连义系农业人口，2012年度河南省农村居民人均纯收入7524.97元 /年，每天人均纯收入20.62元。

上述查明事实与原告提供的身份证复印件、常住人口登记卡、正阳县中医院住院病历、出院记录、住院费用清单、入院证、出院证、诊断证明书、治疗检查票据、工资结算收条、正中司鉴所【2013】临鉴字第74号及临证字第34号评估和二次手术费用意见书，被告余金山提供的房屋建筑承包合同及原告、被告余金山在庭审中陈述相印证，故对上述证据本院予以采信。

本案的争议焦点为：1、原告要求二被告共同赔偿其损失有无法律依据，原告在施工中是否过错；2、原告要求赔偿其损失共计89567元有无事实、法律依据。针对焦点1，本院认为，被告苏营业雇佣原告杜连义为其承建的工程施工，有原告杜连义在庭审中的陈述及其提供的由被告苏营业出具的工资结算收条，双方形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，……。”的规定，被告苏营业作为雇主，应当对原告杜连义在施工中受伤承担赔偿责任。被告余金山将拟建二层的房屋交给被告苏营业施工，由被告苏营业包工包料，费用按每平方米600元结算，双方形成加工承揽关系，被告余金山选任被告苏营业施工，应对被告苏营业是否具备施工资质进行审查，因被告余金山未审查其施工资质，应承担选任时存在过失对原告受伤承担相应赔偿责任。关于被告余金山在庭审中辩称其与被告苏营业签订有房屋承包合同，约定被告苏营业施工责任自负，被告余金山不承担赔偿责任，该约定系二被告之间的内部约定，不具有对外效力，故对此项抗辩本院不予支持。关于被告余金山在庭审中辩称原告受雇于被告苏营业时未审查其是否具有施工资质，自身存在过错，该辩解无法律依据，故对此项抗辩本院不予支持。原告站在一楼楼板上砌筑二楼北侧外墙时，一楼楼板断裂，造成原告受伤，原告本身无过错，不应承担责任。根据二被告过错程度和本案的实际情况，以被告苏营业承担80%的责任，被告余金山承担20%的责任为宜。

针对焦点2，本院认为，侵害他人造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。受害人因伤残疾的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费以及因康复护理、继续治疗实际支出的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，原告医疗费的赔偿数额以实际发生的数额确定，二次手术费用因有评估鉴定意见书为据，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。关于原告请求专家出诊费及交通费5000元的问题，庭审中原告仅提供正阳县中医院外二科证明一份，未提供其他证据证实治疗的必要性及花费的真实性，且被告苏营业未在场，被告余金山对此不予认可，故对此项请求本院不予支持。关于原告请求护理费的问题，因原告的伤残构成九级，原则上护理人员为1人，护理人员损失参照误工费的标准计算。关于原告请求交通费的问题，原告在庭审中提供河南省运输客票发票联，关于交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，而原告提供交通费票据系联号，不应全部认定，综合本案实际情况及当地一般交通花费，本院综合认定交通费为500元。关于原告请求住院伙食补助费的问题，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，因原告在县内住院治疗，以每天30元标准执行。关于原告请求误工费的问题，因原告系农村居民，在庭审中未提供相关证据证明其主要以在城镇打工的收入或常年从事建筑行业收入为主要生活来源，其误工费参照河南省2012年农村居民人均纯收入7524.94元 /年，即每天20.62元标准计算，同时原告因伤残持续误工，其误工时间可计算至定残前一天，原告于2012年5月3日住院治疗，定残前一日为2013年6月25日，误工时间为417天。关于原告请求营养费的问题，以每天10元计算。关于残疾赔偿金的问题，根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，因原告定残时未达60周岁，其残疾赔偿金自定残之日起按20年计算。关于原告请求精神抚慰金的问题，原告受伤并构成残疾给其以后的生产、生活带来不便，给其自身及家人精神上带来痛苦，结合原、被告的过错程度，侵权行为所造成的后果及当地生活水平等，被告苏营业酌情赔偿原告精神抚慰金8000元，被告余金山赔偿原告精神抚慰金2000元为宜。关于原告请求鉴定费1300元的问题，有评估机构鉴定票据为据，本院予以支持。综上，本院已查明的事实和相关法律规定，原告应获得赔偿的各项损失数额为：1、医疗费及二次手术费用为62839.10元+5694元=68533.1元；2、残疾赔偿金为20年×7524.74元×20%=30099.76元；3、误工费为417天×20.62元=8598.54元，原告请求误工费7978元，符合有关法律规定，本院予以支持；4、护理费为62天×20.62元=1278元；5、伙食补助费为62天×30元=1860元；6、营养费为62天×10元=620元；7、鉴定费为1300元；8、交通费为500元。以上8项合计为112168.86元。被告苏营业应承担原告各项损失及精神抚慰金为112168.86元×80%+8000元扣除已支付医疗费40000元=57735.01元，被告余金山应承担原告各项损失及精神抚慰金为112168.86元×20%+2000元=24433.77元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告苏营业于本判决生效后十日内赔偿原告杜连义医疗费、二次手术费用、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计57735.01元；

二、被告余金山于本判决生效后十日内赔偿原告董东亮医疗费、二次手术费用、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计24433.77元；

三、驳回原告杜连义的其他诉讼请求。

案件受理费2000元，原告承担100元，被告苏营业承担1520元，被告余金山承担380元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

                                          审  判  员    程 国 胜

                                          二○一三年 八 月 六 日

                                          书  记  员    尚 世 迪