上诉人中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司与被上诉人黄美玲、牛明杰、新乡市四通运业有限公司获嘉分公司、黄志芳机动车交通事故责任纠纷一案

上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司。

负责人宋军武，总经理。

委托代理人樊斌。

被上诉人（原审原告）黄美玲。

委托代理人袁增旺，安阳县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）。

被上诉人（原审被告）新乡市四通运业有限公司获嘉分公司。

负责人范玉彬，经理。

委托代理人王力，河南共鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）黄志芳。

委托代理人崔赋存、张超宇，林州市河顺法律服务所法律工作者。

上诉人中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称大地保险公司）与被上诉人黄美玲、牛明杰、新乡市四通运业有限公司获嘉分公司（以下简称四通运业公司）、黄志芳机动车交通事故责任纠纷一案，原审原告黄美玲于2012年1月9日向河南省安阳县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令给付医疗费、误工费、护理费、营养费等共计497794.15元。原审法院于2012年9月24日作出（2012）安民初字第105号民事判决，大地保险公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2011年5月12 日13时3O分许，在林州市河顺镇东里村路段，牛明杰驾驶豫G43655号低速自卸货车与黄志芳驾驶的无牌二轮摩托车发生交通事故，造成黄美玲受伤。当日，黄美玲被送入安钢职工总医院救治，5月26日转入郑州市骨科医院住院治疗，花费61765.52元，2011年5月22日，林州市公安交通警察大队公交认字2010第(235)号道路交通事故认定书，认定牛明杰负事故主要责任，黄志芳负事故次要责任，黄美玲不负事故责任。2011年12月26日，林州市公安局物证鉴定室作出林公伤鉴法活字(2011)1628号鉴定，黄美玲的损伤程度构成重伤，右小腿中下段缺失，构成六级伤残。2012年5月4日，河南豫民假肢矫形器司法鉴定所作出豫民司鉴所(2012)假鉴字第22号鉴定意见书，鉴定如下：1、黄美玲安装国内普通型右下肢骨骼式镁铝合金万向踝脚小腿假肢，需人民币壹万陆仟伍佰圆(16500元)。2、黄美玲小腿假肢每四年更换一次。3、黄美玲假肢每年需本假肢价值2％的维修保养费用。牛明杰所驾驶车辆挂靠于四通运业公司，该车辆在大地保险公司投有机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险。黄美玲付鉴定费3120元，牛明杰垫付药费55437元。黄美玲有被扶养人女儿牛依云，2006年6月1日出生，夫妻二人扶养。

原审法院认为，牛明杰驾驶豫G43655号车与黄志芳驾驶的二轮摩托车发生交通事故，造成黄美玲受伤，根据责任认定书，牛明杰负主要责任，黄志芳负次要责任。豫G43655号车在大地保险公司投有机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险。应首先由大地保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分由大地保险公司在第三者责任险赔偿限额内按责任划分承担。黄美玲 损失为医疗费61765.52元，误工费18240元；，护理费住院期间11700元、出院期间900，营养费1950元，住院伙食补助5640元，交通费1000元 ，残疾赔偿金66040.3O元，被扶养人生活费15119.83元，残疾器具费及维修费196680元，装假肢过程中费用19580元，精神损害抚慰金25000元，共423615.65元。关于交强险赔偿部分，因黄志芳在本院另案起诉，另一案黄志芳在交强险范围内的赔偿数额为30248.O3元。所以黄美玲在本案交强险范围内可得赔偿数额为89751.97元。下余损失333863.68元，由大地保险公司在第三者险赔偿范围内承担剩余的7 O％，即23 3704.58元，黄志芳承担剩余的3O％，即100159.1O元，大地保险公司共承担323456.55元。黄美玲过高要求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内给付黄美玲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾器具费及维修费、安假肢过程中费用、精神损害抚慰金共323456.55元(执行时扣除牛明杰已付的55437元)。二、黄志芳于判决生效后十日内给付黄美玲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾器具费及维修费、按假肢过程中费用、精神损害抚慰金共100159.1O元。三、驳回黄美玲的其它诉讼请求。案件受理费8990元，由黄美玲负担536元，由牛明杰负担6151元，由黄志芳负担2303元。鉴定费3120元，由牛明杰负担2184元，由黄志芳负担936元。

大地保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定黄美玲的误工费无法律依据。黄美玲应当提供个人所得税的纳税证明，否则应当按照相同或相近的职业类别农、林、牧、渔的标准进行计算，多计7302.58元不应由大地保险公司负担。2、事故车辆第三者责任保险未投保不计免赔险，因牛明杰在该事故中负主要责任，根据保险条款应当免赔15%，且同一起交通事故的另一个案件已经支持大地保险公司免赔15%的请求。综上，请求撤销原审判决中判决多赔偿黄美玲的损失39400.73元。

黄美玲答辩称：关于黄美玲的误工费，原审已经提交误工证明，每天80元是合理合法的。关于不计免赔的问题，大地保险公司未当庭提供证据证明，免赔条款并非保险合同的组成内容，当事人未在保险条款上签字认可，且这些内容是格式条款，大地保险公司未履行明确告知的义务，对当事人没有约束力。二审法院不应参照安阳县法院有问题的判决进行处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。

牛明杰答辩称：保险是四通运业公司代买的，并未向我说明有不计免赔，只是说有交强险和全险，免赔15%我并不知道，我本人手里没有保险手续，缴费后四通运业公司只给了个二联单，四通运业公司也应当承担相应责任。请求驳回上诉，维持原判。

四通运业公司答辩称：我方没有保险条款，不计免赔为格式条款，大地保险公司应当履行告知义务，印在合同上不能说明已经尽到说明告知义务。请求维持关于我公司的判决内容。

黄志芳答辩称：我已经承担了总赔偿额30%的责任，大地保险公司上诉并未对我承担责任的份额不服，是否计免赔与我没有关系。黄美玲案件开庭在先，黄志芳案件起诉在后，大地保险公司在原审中未提交不计免赔保险条款，应该不予支持其请求。其他意见同黄美玲答辩意见。

二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：完税证明并非确定误工费标准的必要依据，原审法院依据黄美玲受伤致残误工的客观事实及黄美玲提供的误工证明确定误工费并无不当，故对保险公司以黄美玲未提供完税证明不应按照其提交的误工证明支持误工费的上诉理由不予采信。由于事故车辆未投保第三者责任保险不计免赔险，且牛明杰在该事故中负主要责任，根据保险条款应当免赔15%，故对大地保险公司主张应当免赔15%的请求予以支持。大地保险公司免赔的15%份额（35055.69元）依法由牛明杰承担，由于牛明杰已经垫付55437元，故其承担本案的赔偿责任后剩余垫付费用为20381.31元。综上，原审判决部分事实认定错误，本院在查明事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省安阳县人民法院（2012）安民初字第105号民事判决第二项即“二、黄志芳于判决生效后十日内给付黄美玲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾器具费及维修费、安假肢过程中费用、精神损害抚慰金共100159.1O元”、第三项即“驳回黄美玲的其它诉讼请求”；

二、变更河南省安阳县人民法院（2012）安民初字第105号民事判决第一项即“中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内给付黄美玲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾器具费及维修费、安假肢过程中费用、精神损害抚慰金共323456.55元(执行时扣除牛明杰已付的55437元)。”为“中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内给付黄美玲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾器具费及维修费、按假肢过程中费用、精神损害抚慰金共288400.86元(执行时扣除牛明杰已付的20381.31元)”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费共计775元，由中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担675元，由牛明杰负担100元。

本判决为终审判决。

                                            　　　　 审  判  长 　 李自强

                                             　　　　代理审判员  　邢永亮

                                             　　　　代理审判员  　彭立辉

                                             　　　　二〇一三年三月三十日

                                             　　　　书  记  员  　常海凤　　

安法网9170号