上诉人河南银基房地产开发有限公司(以下简称银基公司)因与被上诉人中国民生银行股份有限公司郑州分行（以下简称民生银行）、陈秋平借款合同纠纷一案

上诉人（原审被告）河南银基房地产开发有限公司。

法定代表人李东晓，总经理。

委托代理人李东青，河南万翔律师事务所律师。

委托代理人魏琳涵，河南万翔律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）中国民生银行股份有限公司郑州分行。

代表人马迁，行长。

委托代理人刘友志，河南睿辰律师事务所律师。

委托代理人张博，该行职员。

被上诉人（原审被告）陈秋平，女，汉族，1980年9月3日出生。

委托代理人陈晓伟，河南博正律师事务所律师。

委托代理人周雅楠，河南博正律师事务所实习律师。

上诉人河南银基房地产开发有限公司(以下简称银基公司)因与被上诉人中国民生银行股份有限公司郑州分行（以下简称民生银行）、陈秋平借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第00577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银基公司的委托代理人李冬青、魏琳涵，被上诉人民生银行的委托代理人刘友志、张博,被上诉人陈秋平的委托代理人陈晓伟，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年12月19日，陈秋平与民生银行签订编号为130012011803790的《个人抵押、保证借款合同》一份，合同约定陈秋平从民生银行处借款人民币280万元，借款期限为2011年12月19日至2012年12月9日。关于借款利率双方约定按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率（即年利率6.56％）上浮50％，确定年利率为9.84％；关于逾期利率双方约定如借款人未按约定的日期偿还借款本金，自逾期之日起依合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息至借款人清偿本息为止；如借款方不能按时支付利息（包括逾期罚息），以逾期利率按月在合同约定的结息日或者还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；逾期利率及罚息利率均为合同约定的贷款利率基础上加收50％确定。合同第六十八条约定因陈秋平违约致使民生银行通过诉讼方式实现债权的，违约方应承担民生银行为此支付的实现债权费用（包括但不限于律师费）。双方另约定了争议解决、合同生效、变更、解除等内容。

借款合同生效后，民生银行于2011年12月19日履行了放款义务，向陈秋平指定的账户转入人民币280万元整，陈秋平对包含该转账信息的个人借款凭证签字确认。借款期限于2012年12月9日到期后，陈秋平未按期偿还本金200万元及利息、罚息（暂计算至2012年12月20日为35400.1元）。民生银行为实现债权与河南睿辰律师事务所签订贷款清收代理协议一份，并为此支付律师代理费39231元。

原审法院另查明：2009年6月10日，银基公司与民生银行签订编号为公高抵字第130012009800032的《最高额抵押合同》一份，抵押合同约定抵押担保的最高债权额为人民币8000万元整；被担保的主债权发生期间为2009年6月19日至2012年6月19日；抵押担保的范围包括本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费等）和其他应付的合理费用。银基公司于2009年6月12日对位于其名下的管城回族区一马路8号银基商贸城4层部分房地产向民生银行提供抵押，于2009年6月18日在登记机关进行了抵押登记，并取得抵押登记证明（0903020638号）。

2009年11月12日，银基公司与民生银行签订编号为公高保字第130012009800032的《最高额保证合同》一份，保证合同约定银基公司所担保的最高债权额为人民币一亿五千万元整；被担保的主债权发生期间为2009年6月19日至2012年6月19日，保证方式为连带责任保证。该合同第三章第5条约定，如除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保的，银基公司对民生银行承担的担保责任不受任何其他担保影响，也不因之而免除或减少；民生银行有权选择优先行使本合同项下的担保权利，银基公司放弃任何其他担保的优先抗辩权；民生银行因任何原因放弃对主合同债务人财产享有的抵押权或质押权、变更抵押权或质押权的顺序或者内容，造成民生银行在上述抵押权或者质权项下的优先受偿权丧失或者减少时，银基公司承诺对民生银行承担的担保责任也不因之而免除或者减少。保证担保的范围为包括本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费等）和其他应付的合理费用；保证期间为两年。

在本案审理过程中，民生银行于2013年1月8日向原审法院提出财产保全申请，原审法院依法作出（2013）开民初字第577号民事裁定书，并采取了相应的保全措施。银基公司对此提出书面异议，要求予以解除，原审法院庭审当日当庭对此予以了答复和释明。民生银行立案时出具书面说明一份，称本案不再对另一保证人郑州三赢投资担保有限公司（以下简称三赢公司）诉讼。

原审法院受理该案后，经组织调解未果。

原审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限支付利息，并按照约定的期限返还借款，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，经查民生银行与陈秋平签订的《个人抵押保证借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定全面、适当的履行各自的义务。合同生效后，民生银行依约履行了放款义务，陈秋平在合同到期后未按约定偿还部分借款本金及利息，存在违约行为，并由此产生相应的罚息，对此原审法院予以确认。经查，民生银行主张的本金200万元、截至2012年12月20日的利息（含罚息）35400.1元，2012年12月21日之后的借款利息（含罚息），合法有据，故原审法院予以支持。

对民生银行主张的律师代理费39231元，经查民生银行、陈秋平之间签订的《个人抵押保证借款合同》第六十八条约定因一方违约导致另一方采取诉讼方式实现债权的，违约方应承担另一方为实现债权和担保权利的费用；因陈秋平逾期偿还借款，构成违约，民生银行为实现债权与河南睿辰律师事务所签订贷款清收代理协议一份，并由此支出律师费39231元，此项费用合法有据，故原审法院予以支持。

对民生银行请求银基公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，根据民生银行与银基公司《最高额保证合同》的约定，保证方式为连带保证责任；保证范围为包括本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费等）和其他应付的合理费用，保证责任的保证期间为两年。因民生银行与陈秋平签订的《个人抵押保证借款合同》在此保证期间内，故原审法院对民生银行请求银基公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。

对民生银行请求对银基公司抵押给民生银行的房产依法处置的价款优先受偿的诉讼请求，经审查并无不当，故予以支持。陈秋平经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。因银基公司与民生银行在《最高额保证合同》中对保证方式中的具体细节均作了明确约定，故民生银行在本案中提出的保全申请以及选择实现债权的担保责任对象，均不违反双方的约定，故银基公司提出的书面异议依法不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、陈秋平偿还中国民生银行股份有限公司郑州分行借款本息2035400.1元及律师费39231元，共计2074631.1元，并支付自2012年12月21日起至本判决确定的债务履行之日期间的利息、罚息（按照双方约定的标准计算），于判决生效后十日内付清。二、河南银基房地产开发有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。三、中国民生银行股份有限公司郑州分行对河南银基房地产开发有限公司抵押给中国民生银行股份有限公司郑州分行的房产依法处置所得的价款享有优先受偿权。案件受理费23083元及诉讼保全费5000元，共计28083元，由河南银基房地产开发有限公司、陈秋平负担。

银基公司不服原审判决，向本院上诉称：担保合同未经公司董事会决议，根据《公司法》的规定，该担保合同为无效合同。民生银行未对借款人的偿还能力及借款用途进行严格审查，应承担过一定错责任。民生银行提供格式条款，加重了银基公司的义务，应不予支持。银基公司前任法定代表人常学富利用职务便利，伪造贷款所需资料，骗取了银行贷款用于三赢公司使用的等。请求撤销原审判决，改判由陈秋平一人承担还款责任，银基公司不承担连带清偿责任；民生银行承担过错责任。并由民生银行、陈秋平承担本案一、二审诉讼费用。

民生银行答辩称:担保合同有效，银基公司上诉所称违背客观事实，是对公司法的错误理解。银基公司提供担保时，董事会已作出了决定。民生银行在贷款过程中不存在过错。银基公司称民生银行提供格式条款加重了银基公司的义务系无理缠诉等。请求维持原判。

陈秋平答辩称：陈秋平非实际用款人，陈秋平只使用了130万元且已经偿还了80万元，只应承担50万元的还款责任。其余款项均由三赢公司使用。请求改判只在50万元的范围内承担还款责任。

本院经审理查明事实与原审法院一致外，另查明：

二审中银基公司提供了陈秋平2012年12月27日的贷款情况（说明），主要内容为：2010年12月19日经常学荣找到陈秋平要求提供银基C6074号店铺资料，在民生银行借款280万元，其中130万元由陈秋平使用，利息由各自使用额每月分开承担，第一个月利息和后三个月利息三赢公司未存上，且民生银行未告知具体放款金额多少的情况下就批准了280万元，直到三赢公司通知我时才知道具体放款金额。

陈秋平对上述说明予以认可；民生银行对上述说明不予认可，认为对陈秋平与三赢公司之间的关系不予认可。

对于该说明，因系陈秋平与三赢公司之间使用款项的关系，与民生银行向陈秋平发放贷款，不是同一法律关系；且陈秋平系本案的当事人，与本案的处理有利害关系，本院不予采信。

二审中，陈秋平提供三赢公司2013年1月7日的证明一份，主要内容为：本案中陈秋平的贷款280万元，三赢公司使用150万元，陈秋平使用130万元。陈秋平还提供了民生银行的对账单一份，以证明2012年2月7日、3月5日等时间，三赢公司向陈秋平账户转款，由陈秋平代还利息。

银基公司对上述证明及对账单无异议。

民生银行对上述证明有异议，认为三赢公司与陈秋平之间的用款关系与民生银行无关；对对账单的真实性无异议。

对于该证明，也系陈秋平与三赢公司之间使用款项的协议，与民生银行向陈秋平发放贷款，不是同一法律关系，且陈秋平系本案的当事人，与本案的处理有利害关系，本院不予采信。

二审中，民生银行提供2009年6月12日、2009年11月12日银基公司的董事会决议各一份，以证明银基公司董事会对提供担保和抵押的事情是同意的，进一步证明民生银行与银基公司签订的《最高额保证合同》和《最高额保证合同》的有效性。民生银行同时还提供了银基公司的企业法人营业执照一份，证明银基公司的法定代表人为常学福，同时也进一步证明常学福签订上述两份合同的合法性。

银基公司对两份董事会决议中董事的签名无法认定是否为本人所签；对营业执照无异议。

陈秋平同意银基公司的质证意见。

对于该两份董事会决议中是否为董事本人的签名，因为该两份决议中的董事是银基公司的董事，银基公司具有举证证明的优势，因此应由银基公司来举证证明；且银基公司对该两份决议上银基公司的印章未提出异议，因此，本院对该两份董事会决议予以采信。对于银基公司的营业执照，本院予以采信。

本院还查明：本案贷款发生时，三赢公司和银基公司的法定代表人均为常学福。

本院认为：一、民生银行与陈秋平签订的《个人抵押保证借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。民生银行按约定向陈秋平发放了贷款，陈秋平应当按约定期限偿还本金并支付约定的利息。民生银行向陈秋平发放了贷款后，款项的所有权即归于陈秋平，陈秋平让何人使用，是陈秋平的权利，民生银行无权干涉。陈秋平与款项使用人之间的关系与本案的借贷关系，不是同一法律关系。且陈秋平未按约定的借款用途使用款项，已经构成违约。因此，陈秋平称部分款项由三赢公司使用，其只在实际使用款项的范围内承担还款责任的答辩意见，与合同约定不符，不能成立，本院不予支持。

二、银基公司与民生银行之间签订的《最高额保证合同》和《最高额保证合同》上有银基公司的印章和时任银基公司的法定代表人常学福的签字；且两份两份董事会决议已经同意对涉案贷款事项提供担保和抵押，因此，《最高额保证合同》和《最高额保证合同》是当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。银基公司应按约定承担相应的担保责任。因此，银基公司的上诉理由，与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23083元，由河南银基房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长 宁    宇

                                             审 判 员 陈    予

                                             审 判 员 杨 成 国

                                             二Ｏ一三年九月九日

                                             书 记 员 陈 小 威