原告洛阳中铁强力机械有限公司诉被告中铁十六局集团第五工程有限公司定作合同纠纷一案一审民事判决书

原告（反诉被告）洛阳中铁强力机械有限公司。

住所：河南省洛阳市孟津县平乐镇

法定代表人李建农，董事长。

委托代理人彭磊，男，33岁，该公司法律顾问，特别授权。

委托代理人熊荣华，男，42岁，该公司销售经理，一般代理。

被告（反诉原告）中铁十六局集团第五工程有限公司。

法定代表人李平，总经理。

委托代理人李文捷，男，45岁，该公司职员，特别授权。

委托代理人李俊杰，男，27岁，该公司职员，一般代理。

原告洛阳中铁强力机械有限公司（以下简称：强力公司）诉被告中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称：十六局五公司）定作合同纠纷一案，反诉原告十六局五公司诉反诉被告强力公司定作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，进行合并审理，公开开庭对本案进行了审理。上述原被告的代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）诉称：原被告2010年3月3日签订定作合同后，双方经协商于2010年5月7日重新签订定作加工合同一份，取代了原合同。新合同约定将两台砼衬砌钢模板台车由12米变更为10米，单价变更为每台74.205万元，六米停车带单价变更为一套24.48万元，合同总价款变更为每台172.89万元。合同签订后，原告在被告没有付清出厂款的情况下，交付了一台台车并完成了安装调试验收。项目部在对台车进行接收和使用后，对剩余122.89万元价款一直不付。此外，另一台台车及停车带早已依约加工完毕，并通知项目部受领，但项目部迟迟不予接收。为此，依据证据原告诉求1、判令被告尽快受领本案标的物（另一台台车及6米停车带）”。2、判令被告向原告支付原告加工费122.89万元。3、判令被告向原告支付违约金57.11万元。4、本案诉讼费由被告承担。

被告（反诉原告）辩称: 2011年11月30日，强力公司将其中一台台车进行安装交付给答辩人，答辩人在对台车进行技术测试时，发现台车不符合台车定作合同要求，便要求原告进行修改或更换，但遭到原告的拒绝。因此，为保护答辩人的合法权利，依据合同法的规定，我公司及时通知了原告解除合同。因原告违约导致合同解除，现原告提出要求被告支付款项没有法律依据。

被告（反诉原告）反诉：要求法院确认双方签订的定作加工合同已于2012年4月11日解除。判令反诉被告将反诉原告支付的定作款项50万元退还反诉原告。本案诉讼费由反诉被告承担。

反诉被告针对反诉原告诉求辩称：第一、反诉原告称第一台台车不符合定作要求的说法，我公司不予认可。第二、反诉原告称2012年1月5日和2012年4月11日解除定作加工合同的函件，我公司没有收到。第三、反诉请求，我公司不予认可。

根据本案双方当事人的诉辩主张，现在本庭归纳本案争议焦点：

第一、本诉部分：1、原告提供的定作物（台车一台）是否符合合同定作要求？2、被告是否应向原告支付加工费122.89万元？3、被告是否应向原告支付违约金57.11万元？4、被告是否应尽快受领标的物（包括：另一台台车及6米停车带）”。

第二、反诉部分：1、双方签订的定作加工合同是否已于2012年4月11日解除？2、反诉被告是否应退还反诉原告已付给的500000元？

审理查明：2010年3月3日，强力公司（承揽人）与中铁十六局五公司福永高速公路工程A3项目经理部（定作人，以下简称：项目部）签订定作合同一份。后经双方协商，2010年5月7日双方重新签订第二份定作加工合同，对原合同进行变更，取代了原合同。新合同约定将两台砼衬砌钢模板台车由12米变更为10米，单价变更为每台74.205万元，六米停车带单价变更为一套24.48万元，合同总价款变更为每台172.89万元。合同对付款方式、违约责任、技术要求作强力公司提供的证据2010年11月30日安装调试验收单显示，定作人中铁十六局五公司福永高速公路工程A3项目经理部已盖章签字确认。并签署缺少千斤顶丝杆一根，拼装时使用工地材料从货款中扣除意见。但该证据，不显示项目部签字日期，验收经过文字叙述中，不显示何时经双方人员对定作物进行检验。项目部称安装调试验收单日期应为2011年11月30日。定作人接受承揽人交付的台车后，向强力公司发出过存在的问题，要求予以解决的合同函，强力公司通过律师函或电子邮件等方式也提出了解决方案。2011年9月7日，强力公司向项目部发函，称项目部应支付出厂价款74万元，项目部已支付20万元，尚欠54万元，要求项目部2011年9月12日前付清全部货款。并于2011年9月15日前接受第二台台车，否则按合同约定加收场地占用费。审理中，定作人称、2010年11月30日，该验收只是表明验收，定作物是否符合技术图纸的要求及施工场地的要求并没有确认。定作物必须要经过试用以后才能知道是否符合施工场所的要求。项目部并没有试衬砌，依据合同第五条第4.2、4.3、4.4款约定，原告应当配合被告对定作物进行场地试用，经过试用才能确认定作物是否符合定作技术规范的要求。强力公司交付的第一台台车，是否符合技术要求，双方各持已见。关于第二台台车，承揽人强力公司2011年9月7日出具的合同函，要求项目部受领定作物（另一台台车及6米停车带）”，并支付价款。定作人否认收到该合同函。强力公司称该函是通过传真给项目部的。项目部称因质量问题出具过“茹连山隧道二衬台车存在的问题反馈”（此反馈于2011年12月8日交付强力公司）。2011年12月19日，强力公司出具的解决方案，对存在的问题给予了解决，解决方案能够证明强力公司确认定作物不符合定作技术要求。2012年4月17日，强力公司给项目部发函，称项目部反映的问题不存在，要求项目部支付剩余款，否则，采取法律手段予以解决。2012年4月22日，项目部给强力公司发出解除定作加工合同告知函，称强力公司交付的第一台台车安装后发现台车不符合项目部定作要求，强力公司没有派人到施工现场协商解决方案，只是通过电子邮件的形式告知了替代意见，替代意见与现场实施并不合，存在极大事故风险，强力公司无法解决台车不符合定作要求这一事实，现台车无法使用已造成我项目部施工工期拖延，要求解除双方定作加工合同。

另查明，双方对两台台车合同总价款172.89万元没有异议，双方均认可定作人已付价款为50万元。庭审中，对定作物是否符合技术要求，存在争议，定作人要求委托鉴定，承揽人不同意。中铁十六局五公司福永高速公路工程A3项目经理部不具有独立法人，承担民事责任的主体应为中铁十六局五公司。

本院认为，原被告双方2010年5月7日经协商后重新签订第二份定作加工合同，合法有效。双方应依合同约定履行义务，并主张权利。根据本案双方往来函等证据，承揽人强力公司没有完全按技术交底加工定作物，但对定作人提出的质量问题完善了解决方案。承揽人强力公司提交的安装调试验收单，定作人收到，但该证据存在瑕疵，该证据不显示定作人与承揽人何时参与了验收，不显示定作人认可合格的时间。依据双方提供的证据，不能认定验收时间。承揽人强力公司对此举证不能，依据证据，本院也不能确定具体的验收时间，对此关键问题，承揽人应承担举证不能的责任。审理中，对定作物是否符合技术标准，因承揽人不同意委托鉴定，依据证据，不能确认定作物完全符合技术要求。第一台台车，虽存在质量问题，但承揽人已完善解决方案，定作人也已实际投入使用，并无证据证明该台车无使用价值。依据民法通则和合同法公平、等价有偿、诚实信用原则，定作人应当支付承揽人送交的第一台台车及六米停车带价款86.45万元。根据本案质量问题和违约责任，第一台台车的违约金定作人不应赔偿。关于第二台台车，承揽人尚未交付定作人，定作人对质量提出异议拒收，理由正当，承揽人要求定作人领受请求，考虑实际双方争议，本院不予支持。但该定作物为特用，承揽人已实际加工完成，已发生实际费用，双方没有质量验收单或鉴定结论，根据双方责任，按混合过错，各担该台车价值的50%予以确定较为公平。定作人承担承揽人第二台台车及六米停车带的损失为43.225万元。定作人已支付承揽人50万元，根据以上确认的事实，定作人在本案中应再支付承揽人的款项为79.675万元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五、六、七、八条，第四十四条、第六十条、第一百一十一条之规定，经合议庭评议，判决如下：

一、中铁十六局集团第五工程有限公司在本判决生效后支付下欠洛阳中铁强力机械有限公司下欠货款86.45万元。

二、中铁十六局集团第五工程有限公司在本判决生效后支付洛阳中铁强力机械有限公司第二台台车及六米停车带的损失为43.225万元。

上述一、二款扣除中铁十六局集团第五工程有限公司 已付50万元后，中铁十六局集团第五工程有限公司实际支付洛阳中铁强力机械有限公司79.675万元。

三、中铁十六局集团第五工程有限公司不再领受洛阳中铁强力机械有限公司第二台尚未交付的台车及六米停车带。

四、驳回洛阳中铁强力机械有限公司、中铁十六局集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。

本案本诉受理费18300元，反诉受理费8800元，共计27100元，洛阳中铁强力机械有限公司承担8800元，中铁十六局集团第五工程有限公司承担18300元。执行时，中铁十六局集团第五工程有限公司应将洛阳中铁强力机械有限公司垫付的诉讼费一并给付洛阳中铁强力机械有限公司。

如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

                                             审 判 长  臧梦华

                                             审 判 员  郭铁城

                                             审 判 员  李  惠

                                             二〇一三年八月十三日

                                             书 记 员  菅春敏