关于娄忠义诉濮阳市国土资源局不履行法定职责一案二审行政判决书

上诉人（原审原告）娄忠义，男，汉族。

委托代理人聂荣，北京在明律师事务所律师。

委托代理人王家才，北京在明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）濮阳市国土资源局，住所地：濮阳市振兴路南段。

法定代表人马存旺，局长。

委托代理人薛峰，该局法律顾问。

委托代理人王银方，该局工作人员。

上诉人娄忠义诉被上诉人濮阳市国土资源局（以下简称市国土局）不履行法定职责一案，不服华龙区人民法院（2012）华法行初字第313号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月12日依法公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人王家才，被上诉人委托代理人薛峰、王银方出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明：2012年4月17日，娄忠义向市国土局书面提出查出绿城路拓宽工程违法占地的申请，请求市国土局依法查处该非法占地行为，追究相关责任人的法律责任，并将查处结果书面告知娄忠义。市国土局收到娄忠义申请后未答复也未及时将处罚情况告知娄忠义，娄忠义以市国土局不履行法定职责为由于2012年6月25日起诉至法院，请求确认市国土局不履行法定职责及不予答复的具体行政行为违法，并要求市国土局限期履行法定职责。2011年10月至2012年6月，市国土局四次作出《责令停止违法行为通知书》，两次作出《执法监察告知通知书》，2012年2月9日作出濮国土资监高罚字（2012）11号行政处罚决定书，对濮阳市市政园林局建设绿城路拓宽改造等项目的违法占地行为作出了处罚。

一审法院认为，娄忠义于2012年4月17日向市国土局提出查处违法占地的申请时，市国土局已于2012年2月9日作出濮国土资监罚字（2012）11号行政处罚决定书，市国土局在案件发回重审后的答辩期限内提交了该处罚决定书，且该处罚决定书作出的时间早于娄忠义的申请日期，法院对其处罚决定书的证明效力予以确认。市国土局在向娄忠义提出书面查处申请前，已对违法建设单位作出了处罚决定，娄忠义称市国土局不履行查处违法占地法定职责，与事实不符，要求确认其不履行法定职责违法并限期履行法定职责的请求，无事实和法律依据，不予支持。行政诉讼法第十一条第一款第五项规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的属于人民法院受理行政案件的范围”。《土地违法案件查处办法》第三十条规定土地违法案件行政处罚决定书等作出后，土地管理部门应当在三日内送达当事人及利害关系人。娄忠义作为本案违法占地的利害关系人，市国土局在收到其查处违法占地申请后，应当及时将查处情况向娄忠义予以答复而未答复的行为违法，娄忠义请求确认市国土局未予答复的行为违法于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（五）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第五十七条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认濮阳市国土资源局对娄忠义查处违法占地的申请不予答复的行为违法。二、驳回娄忠义的其他诉讼请求。

娄忠义不服，提起上诉称：1、市国土局提交的行政处罚决定书超过举证期限，一审法院对其予以确认属认定事实不清，明显错误。2、市国土局作为土地行政主管部门，其依法查处非法占地的法定职责是：责令退还土地、限期拆除、恢复土地原状及追究责任人法律责任。一审法院仅以被上诉人作出过处罚决定即认为其履行了法定职责，与事实不符，与法律相悖。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审予以改判。

濮阳市国土资源局答辩称：1、 按照法律规定，发回重审适用一审程序规定，市国土局在重审时提交处罚决定并不违反法律规定。2、被上诉人在娄忠义向市国土局申请查处之前，已经作出了行政处罚决定，履行了法定职责。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：按照相关法律规定，发回重审案件适用一审程序，市国土局在重审时提交2012年2月9日作出的濮国土资监罚字（2012）11号行政处罚决定书并不违反法律规定。且本案娄忠义起诉要求确认市国土局未履行法定职责及对其申请不予答复违法，市国土局在诉讼期间已明确告知娄忠义，市国土局在收到娄忠义要求查处违法用地申请书之前已多次作出《责令停止违法行为通知书》和《执法监察告知通知书》，是否提交行政处罚决定书并不影响法院对娄忠义诉讼请求的确认。市国土局作为土地行政主管部门，在娄忠义申请查处之前，已发现违法用地情况并作出了处理，已履行了法定职责。娄忠义关于一审法院认定事实错误，市国土局未依法履行法定职责的上诉理由不能成立，本院不予支持。市国土局在收到娄忠义查处违法用地申请后，应将查处结果告知娄忠义，市国土局未予以答复的行为违法。一审判决正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

本案二审诉讼费50元，由娄忠义负担。

                                             审  判  长    崔欣欣

                                             审  判  员    葛传立

                                             代理审判员    贾向阳

                                             二○一三年七月十五日

                                             书  记  员    王  敏