上诉人靳学营与被上诉人杨传兵、原审被告信阳市浉河区金牛山管理区十八里采石场加工承揽合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审第三人）靳学营，男，1973年9月20日出生。

被上诉人（原审原告）杨传兵，男，1975年9月4日出生。

原审被告信阳市浉河区金牛山管理区十八里采石场

上诉人靳学营因与被上诉人杨传兵、原审被告信阳市浉河区金牛山管理区十八里采石场加工承揽合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2010）信浉民初字第240号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人靳学营的委托代理人、被上诉人杨传兵的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，第三人靳学营承包信阳市浉河区金牛山管理区十八里采石场，2009年4月至6月，原告杨传兵经人介绍与第三人靳学营洽谈给该采石场，为靳学营加工石料以及挖机作业。原告杨传兵的每次作业均由第三人靳学营工地会计蔡云平，工作人员徐大哥、徐大涛等签字。2009年6月1日，蔡云平、徐大涛对原告四、五月份加油及其他工作量进行了结算。2009年6月20日，蔡云平对原告六月份领取炸药、加油、用电及五、六月份生产石料进行了结算。另因原告和第三人之间因石料价格出现分歧，由法院委托鉴定机构对原告杨传兵生产的石料结合当时的市场价格进行了评估，原告杨传兵总计生产及回料加工石料价款529845元。

原审法院认为，原告杨传兵与第三人靳学营之间口头协议由原告杨传兵为其生产及回料加工石料，原告杨传兵与第三人靳学营之间形成加工承揽合同关系，双方就应该按照合同约定履行各自的义务。现原告杨传兵为被告生产及回料加工石料，第三人应该给付原告杨传兵相应的费用，故原告要求第三人给付费用的请求合理，本院予以支持。第三人承包被告采石场，原告杨传兵在第三人靳学营承包期间与第三人靳学营之间订立合同，因该合同而产生的债务应当由第三人承担，与被告采石场没有关系。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、第三人靳学营于本判决生效之日起十日内支付原告杨传兵石料费229368.1元。二、驳回原告杨传兵的其他诉讼请求。如果未按照本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期问的债务利息。案件受理费4740元，由第三人靳学营负担。

上诉人靳学营不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原判认定事实不清，证据不足，上诉人与被上诉人之间加工石头的价款已经结算完毕；2、被上诉人申请的是价格鉴定，价格评估结论却直接得出了529845元的价款，而一审判决却判了229368.1元，缺乏论理性；3、一审将上诉人列为第三人不合法；4、原判在庭审结束后接受上诉人的鉴定申请，不符合法律规定，而且该鉴定结论没有经过上诉人质证；5、价格评估结论书上没有法定代表人的亲笔签字。综上，请求二审撤销原判。

被上诉人杨传兵答辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据充分；2、一审原告提交了双方业务往来的票据，价格鉴证依据这些票据进行评估，评估结论客观真实；3、本案从表面上看，是被上诉人与十八里石场之间的协议，实际上上诉人是十八里石场的承包人，独立承担权利义务，一审将上诉人列为第三人有法律依据；4、一审在庭审后，为查明事实进行价格评估是合法行为；5、价格评估书上有法定代表人的印章。综上，请求驳回上诉，维持原判。

根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：1、一审认定的事实是否清楚；2、一审将上诉人列为第三人及鉴定程序是否合法。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，被上诉人杨传兵在一审中提供的计算清单中，认可上诉人靳学营已经垫付了457635.9元，并认为自己实际产生的费用是687504元（其中包含石料加工费589500元、回料加工费30230元），两者相减即为被上诉人一审起诉的数字。

本院认为，被上诉人杨传兵持上诉人靳学营工作人员签字确认的收条及结算单，要求支付施工款，其理由正当合法，应予支持。由于双方对于施工单价陈述不一，又没有书面协议，由人民法院委托评估机构进行价格评估并无不妥，评估机构有评估资质，其法定代表人在评估结论书上加有印章，而且上诉人在收到价格评估书后并未向一审法院提出任何异议，因此，上诉人认为一审价格评估程序不合法的上诉理由，本院不予支持。上诉人靳学营上诉称自己与杨传兵之间的施工款已经结算清楚，但是却不能提出任何已经付清施工款的凭证，所以该上诉理由由于缺乏证据，依法不予支持。由于上诉人靳学营承包了浉河区十八里采石场，虽然名义上是以采石场对外进行经济活动，但靳学营为实际的权利义务的承担者，一审将其列为第三人符合法定程序。综上，上诉人的上诉理由由于缺乏法律及事实依据，亦没有相关证据加以证明，本院均不予支持。但是在上诉人靳学营未支付杨传兵工程款中的石料加工费及来料加工费，应以鉴定的数额为准，而一审仍然以被上诉人计算清单的数额进行判决，属计算有误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持信阳市浉河区人民法院（2010）信浉民初字第240号民事判决主文第二项。

二、变更上述主文第一项为：上诉人靳学营于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨传兵石料加工费及回料加工费共计139983.1元。

二审诉讼费4740元，由上诉人靳学营负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    徐  宏

                                             审  判  员    门长庚

                                             代理审判员    付  巍

                                             二〇一三年七月十一日

                                             书  记  员    陈  爽