上诉人杨宣山与被上诉人吴光沛、伍展建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）杨宣山，男，汉族，1961年12月16日出生。

被上诉人（原审被告、反诉原告）吴光沛，男，汉族，1957年4月3日出生。

被上诉人（原审被告、反诉原告）伍展，男，汉族，1957年9月16日出生。

上诉人杨宣山因与被上诉人吴光沛、伍展建设工程合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2009）信浉民初字第807号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人杨宣山及其委托代理人、被上诉人吴光沛、伍展及其共同委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年5月10日，杨宣山和杨宣锋与吴光沛、伍展签订工程承包合同书一份，合同约定吴光沛、伍展将飨堂村境内两个单元六层住房楼以包工包料的形式发包给杨宣山，建筑总面积2184㎡，盖楼房除吴光沛、伍展提供60万元外，其余所需资金由杨宣山和杨宣锋垫资，凡属图纸设计内的基础、主体、钢筋、模板、内外墙装饰工程，对讲可视防盗门、单元分户防盗门、铝合金窗、屋面防水、水、电、内外落水安装等图纸实际以内的全部工程承包，结算价每平方米590元计算（不含税）结算总款1288560元。双方还对付款方法、工程质量、工期、安全生产与管理等等均进行了约定。但同日双方签订补充协议一份，约定基础以上正负零设定平均值1.6米，多余部由吴光沛、伍展承担，行政执法及环保部分由吴光沛、伍展承担，如果吴光沛、伍展不能结清工程款，杨宣山有权享受购房优惠价。2008年12月2日，杨宣山和杨宣锋与吴光沛、伍展签订工程验收协议一份，双方认为可以验收移交，但该房有不足之处，如墙体有开裂现象，楼层地坪水泥标号不够，有部分工程没有完善，有待进一步完善及维修。同日双方签订私房验收补充协议一份：该楼房已验收，未完工程及维修工程在2009年5月1日前完成，如不能及时完善及维修，吴光沛、伍展可另找施工人员完成，费用由杨宣山、杨宣锋承担；在进一步观察过程中如有重大质量问题，双方另行协商解决。2008年12月24日，双方签订工程结算表两份，备忘录一份，没有做完工程目录一份，对施工工程详细的进行了说明。2009年元月5日，杨宣山与吴光沛、伍展签订备忘录工程款和决算一份。2009年元月6日，杨宣山和杨宣锋与吴光沛、伍展签订结账清单一份；同日，伍展、吴光沛给杨宣山出具欠条一份：今欠到杨宣山工程款113万元，凭甲方已付工程款条结账。另查明，2008年6月10日杨宣山写出情况说明一份，内容为在第一层施工中，首批预制板没有按照图纸要求施工，自作主张，采用民用板8根筋，如以后出现质量问题本人自愿承担一切责任。双方结算后，吴光沛、伍展支付给杨宣山工程款53万元，尚欠60万元。2009年5 月，原告杨宣山诉至本院，要求判令被告吴光沛、伍展偿付工程款60万元及利息，承担本案诉讼费。吴光沛、伍展提起反诉，认为杨宣山无建筑资质，双方所签合同无效，同时反诉称建筑房屋质量不合格，造成损失，要求判令确认双方合同无效，判令杨宣山赔偿损失100万元。本案审理过程中，对当事人双方所争议的房屋委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所进行了质量鉴定，结论是部分检测项质量不符合相关验收规范要求，影响承载力和使用功能。须密切注视楼体的细微变化，根据变化情况采取相应处理措施。后又委托河南国是司法鉴定中心对应采取的措施及费用进行了评估，总计工程造价为386817.64元。针对房屋质量问题的出现，杨宣山认为房屋出现质量问题，过错不在自己，而是因为吴光沛、伍展作为业主所提供的图纸无勘察设计报告，也未显示设计单位，无法了解图纸的真实性和可行性，图纸没有按照市建委第28号文件设计窗下口无反梁，导致墙体开裂，但导致这种后果的原因是什么造成的，未作详细说明，申请对图纸的可行性进行鉴定，对该申请，经委托多家鉴定机构，认为：（1）建房前必须先勘探，根据勘探报告设计图纸，再施工。本案是设计图纸—建房—勘探，不符合行规；（2）房屋占地地貌前为农田，后为丘岭，其地面承载力可能不一致，其图纸设计要求可能不同。因为地探是在楼房竣工后补探的，不能准确说明前期的地貌状况，故无法鉴定。

原审法院认为，杨宣山与吴光沛、伍展签订建设施工合同后，杨宣山即进行施工，将吴光沛、伍展所发包的房屋建设完毕，双方进行了质量及工程款结算，且吴光沛、伍展向杨宣山出具了欠条一份，并在欠条之后支付了一部分欠款，因此吴光沛、伍展应当承担支付工程款的义务，故杨宣山请求吴光沛、伍展支付工程款的请求应当支持；但是因为双方在房屋验收时就质量问题已经提出，杨宣山应当进行维修、完善，若杨宣山不维修、完善，吴光沛、伍展可以找人，但费用应由杨宣山承担。现工程质量经鉴定，确实存在质量问题，应当进行维修，维修费用杨宣山应当承担，同时由于该房建设未按行规进行勘探，然后设计图纸，再建设，故该房屋的质量问题的出现吴光沛、伍展也有责任，故对该维修费用同样应当承担相应的责任，故双方以二、八划分责任较为适宜，吴光沛、伍展承担20%责任比较适宜。吴光沛、伍展反诉要求杨宣山赔偿损失，因吴光沛、伍展并未完全支付给杨宣山建筑工程款，不存在资金损失，而卖房是一种间接损失，故吴光沛、伍展该项请求不能支持。当事人双方所订立的合同已经全部履行完毕，且进行了结算，故杨宣山要求重新进行决算，和双方均认为合同无效的请求不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告吴光沛、伍展于本判决生效后十日内支付原告杨宣山工程款60万元。二、原告杨宣山于本判决生效后十日内赔付给被告吴光沛、伍展309454（386817.64 × 80％）元。三、驳回原告杨宣山、被告吴光沛、伍展其它诉讼请求。本案诉讼费9800元，杨宣山承担8000元，吴光沛、伍展承担1800元；反诉费14000元，杨宣山承担5000元，吴光沛、伍展承担9000元。鉴定费44000，杨宣山承担35200元，吴光沛、伍展承担8800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人杨宣山上诉称：一、一审程序严重违法，本案适用普通程序，却长达4年才收到文书，导致上诉人延期实现债权，承负高利民间借贷。剥夺了上诉人的上诉期限。剥夺了上诉人的鉴定申请权。上诉人请求对设计的图纸和工程造价决算进行司法鉴定，遭到拒绝。二、一审判决事实错误。双方在签订履行工程施工合同时，均未严格执行施工规范，也未按照资质等级的国家定额进行决算，原审法院判决不当。被上诉人的损失并未实际发生，原审法院进行审理不当。对于房屋的质量问题双方约定可另行协商解决，可待费用实际发生后主张权利合并执行，原审法院在认定工程质量和维修完善所需费用采用河南国是司法鉴定中心的国家定额取费，且回避设计缺陷，又按二八比例界定责任无事实依据。即便按照驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定结论，造成工程质量问题全部责任在于被上诉人提供的设计图纸不符合施工规范所造成的。而河南国是司法鉴定中心鉴定因质量问题导致维修需要的费用是在驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所所作出的司法鉴定的基础上，依据河南省建设工程工程量单综合单价（2008版）以及参照市场价格作出了预算，该预算中仅起沙费用18898元与上诉人有关，但该费用已在结算中扣除，其他的费用的产生系因设计缺陷和被上诉人未按行规进行勘探设计就要求施工的原因造成的，原审法院让上诉人对此部分承担80%责任没有事实根据，显失公平。双方当事人在工程验收时确有零星部位需完善及维修，这部分工程已经在结算中扣压154500元的款项作为未完成工程款。故发生工程完善、维修费用上诉人均不应承担。拖欠工程款理当承担拖欠期间造成的利息损失，原审法院剥夺了上诉人利息获赔权不当。三、一审判决适用法律不当。应当按照《合同法》第52条第5项及最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第16条、第21条，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第12条、第13条之规定。请求二审法院维持原审判决主文第一项，撤销原审判决第二、三项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人要求退回保证金27000元及利息请求，判令由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。在二审庭审过程中，上诉人杨宣山补充上诉理由称：1、上诉人为被上诉人建房，除了一张图纸外，其他没有任何东西的情况下签的合同。每平方米590元，与现行的市场价相差很多，既然鉴定，价格方面就需要明确，然后再说质量问题。2、建房过程中，建材涨价，是无法预测的，质量方面的问题是因为图纸的问题。

被上诉人吴光沛、伍展答辩称：一、杨宣山上诉称“原审程序严重违法”无事实依据和法律依据支撑。二、不存在杨宣山所称的“原审判决认定事实错误”的问题。三、杨宣山上诉称一审判决适用法律不当答辩人表示赞成，应当适用审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一项，第二条和第三条，杨宣山称适用该解释第13条不正确。杨宣山的上诉理由不能成立应当驳回。针对上诉人的补充上诉理由答辩称：1、合同约定的每平方米590元是基于双方协商一致。2、建材涨价不是推翻合同约定的理由，图纸是专门设计的，而且是私人建房。

二审查明事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为，当事人双方在签订合同履行后，进行了结算，被上诉人向上诉人出具欠条后又履行了部分付款义务，上诉人持据向被上诉人主张权利并无不妥。上诉人上诉称原审法院程序违法，因双方当事人在原审诉讼过程中，针对各自的诉请均申请专业鉴定机构进行鉴定，依据法律规定，鉴定期间不计入审限，对此期间的损失双方均有责任。原审法院对上诉期间表述为十日不妥，依据法律规定应为十五日，关于上诉人申请对工程造价及施工图纸进行鉴定，因当事人双方在合同中约定了工程计价方式及总工程款，双方针对合同价款进行了结算，形成了欠条，且该欠条又得到部分的履行，上诉人请求对建设工程造价进行鉴定，原审法院不予支持并无不妥，关于施工图纸的鉴定，原审法院做出的《终结对外委托说明》已经说明了无法做鉴定的缘由，故上诉人该上诉理由不能成立。上诉人称原审法院认定事实错误，上诉人持被上诉人向其出具的欠条向原审法院提起诉讼，原审法院依据上诉人提交的欠条进行了审理，因当事人双方在工程验收协议中明确的有工程质量存在问题，故而双方结算时是明知工程质量有问题的，并且上诉人在结算后没有按照约定对质量问题进行维修。原审法院对被上诉人的反诉进行审理并无不当。上诉人认为因设计图纸的缺陷导致工程质量出现瑕疵，工程质量鉴定及应采取措施费用鉴定依据、采用标准不合理，原审法院判决其对该责任承担80%责任不妥，因上诉人与被上诉人在2008年12月2日《工程验收协议书》中明确了“……但该楼房有不足之处，如墙体有开裂现象，楼层地坪水泥标号不够，有部分工程没有完善。（详见补充协议）……”，在同日《吴光沛、伍展联建私房验收补充协议》中明确了“……如乙方（杨宣山）不能及时完善及维修。甲方（吴光沛、伍展）可另找施工人员完成，费用由乙方承担。在进一步观察过程中如有重大质量问题，甲乙双方另行协商解决。……”。在2009年元月6日结帐清单中明确了“主体质量保修按国家规定。”。故当事人双方在结算时是明知道工程质量存在瑕疵的，被上诉人对此请求上诉人进行损失赔偿并无不妥。上诉人认为其不应承担赔偿的主要责任，因其是施工方，对如何施工以及如何保证工程的质量应是明知的，原审判决上诉人承担赔偿的主要责任并无不妥。但是承担责任的比例，因为被上诉人明知上诉人没有建筑资质依然选用上诉人为其进行施工，对此被上诉人在人员选用上是不当的，在质量鉴定结论书中，针对工程质量问题进行了分析，认为“施工质量技术管理不到位，业主监管不力或无监管，无施工技术保证资料，是造成该楼质量问题的原因之一。”，在诉讼过程当中，被上诉人也未提交证据证明其设计图纸是经过事前勘探的，图纸的合理性遭到上诉人质疑也属常情，而且被上诉人明知道房屋存在质量隐患，在验收房屋时也明确了工程完善的时间，但是在明知道上诉人不为其修缮房屋后，依然放任不管，导致损失的扩大，在2010年7月12日形成的关于应采取措施的费用的鉴定结论中鉴定意见明确了“本工程造价中人工费、材料费按照河南省工程造价信息公布的信阳市第二季度价格信息进行价格调整，不足部分参考市场价格。”。故而让被上诉人分担一部分责任较为适当，由杨宣山承担65%责任较为妥当。上诉人称鉴定的维修费用中的起沙费18898元，因双方在《没有做完工程》中，列举的没有做完工程中并没有这一项，结算清单中明确的是未做完工程款154500元，并没有说明其中含有维修费用，上诉人也没有提交证据证明该部分费用在未做完工程款中，上诉人称该部分费用应该抵扣没有依据，应不予支持。关于利息损失，因欠条直接约定的是欠工程款，没有约定利息，依法应不予支持。关于上诉人提及的质保金27000元，因其在一审对此未提起诉讼，原审法院未予审理，本院不予审核。本案是平等主体之间发生的合同关系，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》进行判决并无不妥。上诉人当庭补充的上诉理由，因当事人双方在合同中对合同价款有约定，即便建材涨价，上诉人在履行合同过程中或者在结算中可以向被上诉人主张，但当事人双方在结算时并未明确，上诉人补充的上诉理由不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

一、维持信阳市浉河区人民法院（2009）信浉民初字第807号民事判决书判决主文第一项、第三项及诉讼费用承担部分；

二、变更信阳市浉河区人民法院（2009）信浉民初字第807号民事判决书判决主文第二项为“杨宣山于本判决生效后十日内赔付给吴光沛、伍展251431.47（386817.64×65%）元。”。

二审案件受理费5940元，由上诉人杨宣山承担3861元，被上诉人吴光沛、伍展承担2079元。

本判决为终审判决。

                                            审  判  长    谭 晓 燕

                                            审  判  员    李 晓 峰

                                            审  判  员    李    敏

                                            二〇一三年八月十三日

                                            书  记  员    王朗(兼)