上诉人河南华西耐火材料有限公司（以下简称华西公司）因与被上诉人张建奇居间合同纠纷一案

上诉人（原审被告）河南华西耐火材料有限公司。

法定代表人李爱芳，总经理。

委托代理人程宝山，河南顺宇律师事务所律师。

委托代理人张在忠，巩义市孝义第三法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）张建奇，男，汉族，1970年3月15日出生。

委托代理人刘国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。

上诉人河南华西耐火材料有限公司（以下简称华西公司）因与被上诉人张建奇居间合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第2085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华西公司的委托代理人程宝山、张在忠，被上诉人张建奇的委托代理人刘国强，均到庭参加了诉讼。

原审法院经审理查明：一、2010年8月10日，张建奇、华西公司签订《协议书》一份，主要约定：华西公司邀请张建奇在天高公司新建2座320立方米高炉及热风炉所用耐火材料业务公关活动中帮助华西公司完成合同竞争和最终完成合同签订成功；若签订成功，华西公司自愿给张建奇支付合同金额的4％的奖金作为张建奇的劳动报酬，并在合同签订后以现金形式一次性支付全部现金。

二、2010年11月25日，华西公司与天高公司签订《产品购销合同》，约定天高公司购买华西公司耐火材料1860吨，合同金额530.1万元；同日，双方又签订《补充协议》一份，追加耐火材料60吨，金额17.1万元。

三、2011年2月18日，姜友通过网上银行向张建奇妻子路红利转款3426 1元。张建奇称该款为华西公司支付的部分报酬。华西公司称2010年12月前姜友系其公司业务员，2010年年底离开华西公司。2012年12月17日，律师刘国强、潘帅超就姜友身份对华西公司门卫进行调查并录音，门卫称姜友系华西公司出纳。

四、证人张利廷出庭作证称：“2010年8月份张建奇曾打电话问他有没有熟悉生产耐火材料的厂，他介绍了华西公司的杨成举，后来张建奇与华西公司签订了协助华西公司投标成功的报酬协议，并最终帮助华西公司与天高公司签订了合同。”证人张建伟出庭作证称：“他系张建奇哥哥，2010年8月份，华西公司经理杨成举和张建军就去找张建奇，张建奇带二人去天高公司成都总部考察项目合作，经华西公司领导同意，签订了一份合作协议。2010年10月18日，他和华西公司领导姜贵成、杨成举坐飞机到昆明，张建奇到昆明接住他们后，赶到天高公司，一起谈投标的事，并促成了华西公司与天高公司的合同。2011年2月份，华西公司支付了一部分报酬，剩余报酬至今没给。”

原审法院认为：张建奇认可的2010年8月10日《协议书》，加盖有华西公司合同专用章、华西公司经理杨成举签字，华西公司辩称协议无效，未提供证据予以证明，且协议内容不违反法律的强制性规定，因此，该协议为有效协议，双方均应依约履行。上述《协议书》约定的主要内容是张建奇促使华西公司与天高公司签订购销耐火材料的合同，符合《中华人民共和国合同法》第424条规定的居间合同的特征，因此，上述协议系居间合同。证人张利廷、张建伟均称张建奇协助华西公司与天高公司签约，且2010年11月25日，华西公司确与天高公司签订合同金额共计为547.2万元《产品购销合同》，故应认定张建奇作为居间人履行了自己的义务，华西公司应按《协议书》约定支付报酬，该费用为21.888（547.2×4％）万元。后华西公司支付34261元，华西公司仍应向张建奇支付报酬184619元。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条的规定，原审法院判决：一、河南华西耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内支付张建奇报酬184619元；二、驳回张建奇的其它诉讼请求。案件受理费4584元，由张建奇负担592元，由华西公司负担3992元。

华西公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当，导致实体处理错误。原审法院仅依据证人张利廷、张建伟的证人证言而无其他证据印证的情况下就作出本案所涉协议已经履行的事实认定是错误的，且张建奇提供的证人与其本人具有利害关系，故该证人证言不具有真实性、合法性。华西公司与张建奇所签协议应为劳务合同而非居间合同，协议内容不符合居间合同的成立条件，不应适用居间合同的有关法律规定，故该劳动合同在劳动部门没有进行仲裁的情况下，原审法院对本案无管辖权等。请求撤销原判，驳回张建奇的诉讼请求或发回重审。

华西公司庭审中补充上诉理由：合同中关于完成合同竞争并签订成功，帮助解决执行中的困难，此约定符合劳务合同的特征。合同约定的张建奇的二项义务，张建奇没有证据证明已经履行，且居间合同中应有居间费用的承担等约定。因此合同的性质应为劳务合同而非居间合同。该合同实为欺诈性质的，但由于华西公司未行使撤销权得以有效。但张建奇作为个人无法定居间人的资格。张建奇未履行合同义务，存在违约行为，应承担违约责任等。

张建奇答辩称：原审判决认定事实清楚，证据合法有效，华西公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据等。请求维持原判。

二审中，华西公司提交了2011年2月12日的领款单一份。主要内容是张建奇领取云南天高耐火球预付款提成34281元。证明已支付给张建奇提成款34281元，与2011年2月18日网上支付给张建奇的34261元不是同一笔款项；张建奇认为：该领款单的34281元，与34261元不构成重复支付；领款单上企业负责人批注的同意提成表明双方所签订的是居间合同，同时也表明张建奇履行了居间合同的义务等。

二审中华西公司还提交了2010年11月19日张建伟的收到人民币10000元的收到条一份，证明已支付给张建奇10000元，系由张建奇的哥哥张建伟代领。对此，张建奇认为该收到条与本案无关。

本院认为：由于二审中华西公司提交了新的证据， 2011年2月12日的领款单34281元，与2011年2月18日网上支付给张建奇的34261元是不是同一笔款项，该款项的认定涉及张建奇债权数额的认定；张建伟收取的10000元，是否与本案有关，也应当向张建伟进行质询后才能予以认定。该二份证据系在二审中提交，致使一审法院无法查明本案相关事实。

综上，由于华西公司一审时未提供相关证据，致使原审判决认定事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第2085号民事判决；

二、本案发回河南省巩义市人民法院重审。

二审案件受理费4584元，退还张建奇。

                                             审 判 长 宁    宇

                                             审 判 员 陈    予

                                             审 判 员 杨 成 国

                                             二Ｏ一三年八月五日

                                             书 记 员 陈 小 威