上诉人王尊礼因与上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、被上诉人中建七局（上海）有限公司（以下简称中建七局上海公司）、被上诉人李中杰建设工程合同纠纷一案

上诉人（原审原告、反诉被告）王尊礼，男，1977年8月25日出生，汉族。

委托代理人李跃伟，河南裕达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）中国建筑第七工程局有限公司。

法定代表人贺海飞，董事长。    

委托代理人罗凤阳，女，该公司职工。

委托代理人崔有建，男，该公司职工。

被上诉人（原审被告）李中杰，男，1972年7月3日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）中建七局（上海）有限公司。

法定代表人王伟民，总经理。

委托代理人胡蓉，女，该公司员工。

上诉人王尊礼因与上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、被上诉人中建七局（上海）有限公司（以下简称中建七局上海公司）、被上诉人李中杰建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第2975号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王尊礼及其委托代理人李跃伟，上诉人中建七局的委托代理人罗凤阳，被上诉人中建七局上海公司的委托代理人胡蓉到庭参加了诉讼。被上诉人李中杰经本院合法传唤，没有到庭，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：l、2007年11月20日，王尊礼与李中杰签订一份围墙施工合同。由李中杰把施工范围内340-342#模板工程的围墙承包给王尊礼，所有材料由王尊礼自行采购，双方还对工程质量、进度行了约定。王尊礼和李中杰对该部分工程价款为282467元无异议。2、王尊礼和李中杰对以下事实无异议：(1)平整场地用挖机、人工清理土方共计13369.5元。(2)临时设施费用102323元。(3)配电箱6386.76元。(4)沉降詹的植筋1860元。(5)水池30384.8

元。(6)水泵房23671元。(7)工时费2555元。以上七项合计180550.06元。3、刘光学是王尊礼下属施工班组，其承接并实际施工的项目有项目部围墙、340-343#模板工程等。2008年6月，经王尊礼和中建七局、李中杰对账确认：1、项目部围墙26764.6元。2、340一343#模板工程量376638元：3、配电房等共五项13754元。4、围墙工程量2310-638.7元。5、误工补贴66120元。合计713914.6元。刘光学从王尊礼处领走工程款330000元，从中建七局陆续领走383914.6元。4、2007年10月21日，王尊礼与李中杰签订一份工程协议，载明：由于楼层混凝土裂缝、开裂比较严重，严重影响工程质量，为了使八栋小高层混凝查质量有所改观，防止楼板渗水，经协商由专人进行楼层混凝土养护，以每建筑平方米1.2元交由王尊礼派人负责完成此项工作。该部分工程价款67842元。5、2008年5月6日，王尊礼与李中杰签订一份工程协议，约定脚手架加固工作交王尊礼施工，每栋楼完成后给予5000元人工、材料（铁丝等）费，共八栋楼。2008年5月27日，李中杰签字确认工程价款为40000元。6、2007年9月15日，王尊礼与李中杰签订一份工程协议，约定将工程混凝土试块的制作交由王尊礼，以每平方米0.5元的价格进行结算。2008年6月2日，李中杰签字确认完成的工程价款为28267元。7、2008年1月17日，王尊礼与李中杰签订一份工程协议，约定将八栋楼的钢筋头清理工作以每栋楼2500元的价格交由王尊礼。2008年5月20日，李中杰签字确认工程价款为20000元。8、2007年11月21日，李中杰作为中建七局的项目经理与甲方的现场监理工程师签订现场工程确认单，该部分工程连工带料共计71550元，其中人工费4175.6元，料由中建七局提供。9、李中杰为王尊礼出具临时用工人工费54400元证明，庭审中李中杰称20 08年3月22日3200元是虚假的，扣除该部分后临时用工人工费51200元。10、临时用工卸车费7200元，2007年10月30日，李中杰签字确认情况属实。11、2007年8月20日，王尊礼以李中杰的名义汇给中建七局上海公司21万元，加上李中杰交纳的4万元现金，中建七局上海公司给李中杰出具财务收款收据，载明收到李中杰风险抵押金25万元。中建七局和李中杰对该事实予以认可。12、2008年5月16日，李中杰给王尊礼下属班组刘光学出具的误工证明中显示一次性补偿误工费及生活费66120元，之后不存在补偿一切费用。13、李中杰已支付王尊礼工程款456000元，中建七局已支付王尊礼款883914.6元，共计1339914.6元（包含中建七局支付刘光学班组的误工费66120元）。14、2008年5月19日，王尊礼向李中杰两份提交误工报告，载明：因中建七局临时变化违约，导致王尊礼的砌砖班组30人误工21天；因工地模板、扣件、钢筋等多种原因导致王尊礼的班组35人停工38天。2008年云南省建设工程每人每天定额工资为34.77元。15、中建七局上海公司系中建七局出资成立的国有独资一人有限责任公司，李中杰于1998年调入该公司工作，2007年9月，中建七局上海公司任命李中杰为云南恒大项目部副经理。2010年3月20日，李中杰调入中建七局第五建筑公司工作。16、2007年8月，中建七局与恒达鑫源（昆明）置业有限公司签订合同，承建“恒大金碧天下”项目前期B段工程，项目位于云南省安宁市太平镇开发新区，中建七局指定其上海公司负责具体施工。后中建七局上海公司与李中杰签订内部风险抵押承包责任书。17、李中杰因在承包“恒大金碧天下”工程中涉嫌贪污和行贿，2011年1月10日被湖北省宜昌市伍家岗区人民法院以贪污罪判处有期徒刑十年，并没收财产50000元；犯行贿罪免于刑事处分。目前，正在服刑之中。18、王尊礼承接中建七局在云南“恒大金碧天下”项目分两部分进行诉讼，即本案和另案已解决的部分。另案部分已由原审法院(2010)金民二初字第753号民事判决书和郑州市中级人民法院(2011)郑民四终字第1 739号民事判决，判决中建七局支付王尊礼工程款498846.6元及利息。该判决已生效，正在执行当中。

原审法院认为：王尊礼与中建七局之间的民事行为合法有效。因李中杰在与王尊礼的业务往来中，履行的是职务行为，故李中杰个人对此不应承担责任，其所在工作单位中建七局应承担相应的民事责任。一、关于工程款问题。中建七局和李中杰已支付王尊礼1339914.6元，该费用中包含王尊礼下属班组刘光学误工费66120元，该费用是中建七局补偿刘光学班组的误工费，不应视为支付王尊礼的工程款，故应予扣除。中建七局和李中杰支付王尊礼工程款的数额为1273794.6元。王尊礼所做工程价款为1058339.66元。中建七局付超王尊礼工程款215454.94元，王尊礼应当予以退还。王尊礼要求中建七局支付工程款168923.66元，证据不足，不予支持。中建七局反诉要求王尊礼退还工程款736394.26元过高，其合理部分215454.94元予以支持，超出部分不予支持。二、关于误工损失问题。李中杰于2008年5月16日给王尊礼下属班组刘光学出具的误工证明中显示一次性补偿误工费66120元，之后不存在补偿一切费用。庭审中，李中杰对该证据解释为该误工费只对刘光学班组，之后对刘光学班组不存在补偿误工费的问题；但对于王尊礼确实存在误工费，数额31.5万元有误，具体数额记不清了。王尊礼的证人李广平出庭作证，对存在误工费的事实予以证实，但不能证明误工费数额。对此，法院认为按照2008年云南省建设工程每人每天定额工资34.77元计算较妥，中建七局应支付王尊礼误工费68149.2元（35人×34.77元／天×38天=46244.1元；30人×34.77元／天×21天=21905.1元。46244.1元+219 05.1元=68149.2元）。三、关于风险抵押金问题。该款虽系李中杰按照其与中建七局上海公司的约定向该公司交纳25万元，但其中的21万元确系王尊礼于2007年8月20日所交，有王尊礼向该公司的汇款凭据为证。鉴于本案所涉工程已实际交付使用，此款中建七局应退还李中杰，因李中杰在庭审中明确表示此款应当退还，故此款应由中建七局直接退还王尊礼。关于李中杰与中建七局上海公司之间风险承包合同问题，双方可另行解决。鉴于双方未约定还款时间，故对王尊礼要求中建七局支付相关费用利息的诉讼请求。不予支持。王尊礼要求中建七局和王中杰、中建七局上海公司带支付693923.66元及利息26854.80元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款窆规定，判决：一、被告（反诉原告）中国建筑第七工程局有，限公司于本判决生效后十耳内支付原告（反诉被告）王尊礼误工费68149.2元，并退还原告风险抵押金210000元。二、原告（反诉被告）王尊礼于本判决生效后十日内退还被告（反诉原告）中国建筑第七工程局有限公司、付超的工程款215454.914元。三、驳回原告王尊礼的其他诉讼请求。四、驳回被告中国建筑第七工程局有限公司的其他反诉请求。案件受理费11008元，原告王尊礼负担5536元，被告中国建筑第七工程局有限公司负担5472元。反诉费11164元，减半收取5582元，原告王尊礼负担2266元，被告中国建筑第七工程局有限公司负担3316元。

王尊礼不服原审判决，上诉称：原审认定的部分事实不清，其施工的模板人工费数额、预制排水沟盖板人工费数额等原审查明有误。一、关于模板工程的人工费数额问题，王尊礼施工的模板人工费数额为410442元，原审认定为376638元，并将该人工费错误的认定为全部是刘光学所施工。二、王尊礼所施工的预制排水沟盖板人工费数额应为71550元，并非4175.6元。原审认为王尊礼所主张的人工费71550元是包含材料费在内的，其人工费仅仅有4175.6元缺乏证据支持。三、王尊礼的误工费数额为31.5万元，原审认定为68149.2元没有事实依据。原审认定了王尊礼有误工费这一事实，并且认定了误工的人数和天数，但却错误的将王尊礼与中建七局达成协议约定的误工费31.5万元改为依据“2008年云南省建设工程每人每天定额工资为34.77元”来计算误工费。按照协议优先的原则，误工费数额应该按照双方签订的误工协议为准。四、中建七局支付给刘光学的317794.6元工程款不是支付给王尊礼的，原审已经认定了刘光学与中建七局之间有工程施工关系。故请求原审判决的第二项、第三项，改判中建七局支付王尊礼除原判第一项以外剩余的工程款和误工费共计415774.46元及利息26854.8元，本案一二审诉讼费由中建七局承担。

中建七局答辩称：原审认定事实清楚，涉案模板工程是刘光学所为，王尊礼仅提供人工，而无材料，人工费为4175.6元。关于误工费,不存在66120元的补偿费，短短的几天不会产生31.5万元的误工费。中建七局支付金额大于王尊礼实际完成的工程量，王尊礼要求误工损失的理由，没有依据。王尊礼的上诉理由没有任何事实依据及法律依据，请求驳回王尊礼的上诉请求，支持中建七局的上诉请求。

中建七局不服原审判决，上诉称：原审判决中建七局退还王尊礼21万元保证金没有任何依据，适用法律错误。1、中建七局与王尊礼之间不存在保证金缴纳的合同前提，也不存在保证金的返还问题。2、中建七局及上海公司与李中杰存在保证金的缴纳和返还问题，其缴纳标准、返还条件均执行上海公司与李中杰签订的内部承包风险抵押责任书约定。3、上海公司已向李中杰开具了25万元的保证金收据。根据内部承包风险抵押责任书的约定，该保证金不符合退还条件。4、21万元风险抵押金系李中杰缴纳，王尊礼只是作为李中杰的经办人，工程保证金的缴纳主体仍是李中杰。关于误工费用的认定， 2008年5月16日中建七局、王尊礼及其唯一下属班组刘光学签订了误工协议，明确约定误工费为66120元，以后不存在补偿一切费用，该66120元误工费已经补偿到位，在短短7天之后，不可能再产生误工费。根据部分领料单据显示，王尊礼不仅领料及时连续，且存在超额领取材料的现象，其误工的事实根本不存在，更不存在补偿的问题。不能证明有误工的事实。综上，请求撤销原审判决第一项，改判王尊礼支付中建七局除原判第二项以外剩余的工程款222229元。一、二审诉讼费用及反诉费用由王尊礼承担。

王尊礼答辩称：中建七局与李中杰是内部承包关系。21万元保证金，是王尊礼交的。关于误工费31.5万元，2008年5月23日，四方签订该工程的协议，显示“给王尊礼造成损失31.5万元”。应以协议为准。王尊礼不仅有自己的工人，也有其它多层关系。刘光学跟着王尊礼仅仅干了一部分工程,请求驳回中建七局的上诉请求，支持王尊礼的上诉请求。

中建七局上海公司答辩称同意中建七局的上诉意见。

李中杰没有提供答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：王尊礼与中建七局之间的民事行为，不违反相关的法律规定，原审认定为合法有效，各方亦无异议，对此应予维持。王尊礼上诉所称的模板人工费数额、预制排水沟盖板人工费数额等因王尊礼认可该涉案模板工程量是由刘光学完成的，而刘光学是其下属班组，原审中各方对该工程量的认定并无异议。关于预制排水沟盖板人工费，王尊礼上诉提供的工程确认单是施工方与建设方之间的工程量确认单，不能证明王尊礼的上诉主张，原审以此认定王尊礼仅提供了人工应是正确的。关于涉案工程误工的事实，在2008年5月23日，有李中杰与王尊礼达成的误工协议，李中杰的行为系职务行为，应予认定。该项误工损失应按当时双方认可的315000万元认定，原审对此仅根据李中杰的当庭陈述，据实按照2008年云南省建设工程每人每天定额工资34.77元予以认定，应为不当，王尊礼以此为由的上诉请求应予支持。关于风险抵押金问题。该款确系王尊礼于2007年8月20日所交，原审以“鉴于本案所涉工程已实际交付使用，此款中建七局应退还李中杰，因李中杰在庭审中明确表示此款应当退还，故此款应由中建七局直接退还王尊礼。关于李中杰与中建七局上海公司之间风险承包合同问题，双方可另行解决”予以处理，是适当的，对此应予维持。故王尊礼关于误工损失的上诉请求，本院予以支持。王尊礼与中建七局的其他上诉请求，均因证据不力，本院不予支持。原审查明的事实清楚,但对误工损失的认定错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第2975号民事判决书的第二、三、四项判决。

二、 中国建筑第七工程局有限公司于本判决送达后十

日内支付王尊礼误工费315000元，并退还王尊礼风险抵押金210000元。

二审案件受理费16590元，由王尊礼负担6636元，中国建筑第七工程局有限公司负担9954元。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  陈贵斌

                                             审 判 员  陈  赞

                                             审 判 员  陈启辉

                                             二○一三年八月七日

                                             书 记 员  刘  霞