李涛等四被告人贩卖毒品一案二审刑事裁定书

抗诉机关信阳市浉河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李涛，男，1977年1月18日出生。

原审被告人陈丹，男，1971年11月9日出生。

原审被告人周玉红，女，1974年8月30日出生。

原审被告人晏玉成（绰号晏老七），男，1964年11月12日出生。

辩护人周玉胜，河南银辉律师事务所律师。

上述上诉人、原审被告人现均羁押于信阳市第一看守所。

信阳市浉河区人民法院审理浉河区人民检察院指控的原审被告人陈丹、李涛、晏玉成、周玉红犯贩卖毒品罪一案，于2013年3月20日作出（2013）浉刑一初字第76号刑事判决。宣判后，浉河区人民检察院以原判对被告人晏玉成认定事实错误、适用刑罚明显不当为由提出抗诉，原审被告人李涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院代理检察员张振家出庭履行职务，上诉人李涛、原审被告人陈丹、周玉红、晏玉成及晏玉成的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2012年7月份以来，被告人陈丹伙同被告人周玉红多次向吸毒人员吕亚光、梁丹、李阳、黄金国、贺英等人贩卖毒品。2012年9月6日10时30分许，周玉红受陈丹指使，前往信阳市火车站行包房附近，欲向被告人晏玉成购买毒品后转卖，在交易过程中被公安人员抓获，公安人员当场从晏玉成身上查获含海洛因成分的毒品1小袋0.4克。后公安人员又赶至信阳市浉河区大庆路陈丹暂住处，将陈丹及在其家暂住欲贩卖毒品的被告人李涛抓获，当场从李涛身上查获含海洛因成分的毒品33小袋，共计16.2克，从陈丹居住处查获含海洛因成分的毒品38小袋，共计21.5克。

原判认定上述事实的证据主要有：

1、被告人陈丹的供述，证明：我是90年代初开始吸毒，之后以贩养吸，现在和周玉红一块在大庆路出租房里吸毒贩毒。我俩人通过手机联系好地点，由周玉红带着毒品去交易，每包75元。货是从晏玉成那进的，每次进货后我俩人把毒品打包成小袋，然后吸食和贩卖。梁伟（女）、李久全（小旦）、代三多次从我俩人手里买过毒品。还有贺英、吕亚光、梁丹、李阳、黄四毛、张铁军、汪毛头（汪伟）、小丽向我买过毒品。2012年9月6日上午大约9点钟，我打晏玉成手机，向他购买300元黄皮，晏叫我去信阳火车站涵洞附近去拿货（黄皮），我说过一会叫周玉红去拿，周玉红骑电动车到火车站接货。大约11点多，周玉红还没回来，我到家门口买烟，就被公安人员抓获，带我回住处，又把三个驻马店新蔡人李涛、吕亚光、梁丹抓住，从李涛身上搜出33小袋黄皮，在我身上和住处又搜出称装黄皮的电子秤，一大袋黄皮底料，一小纸包黄皮和38小袋黄皮，当场拍照扣押。我找晏玉成买过三次毒品，一次是8月份的一天，他到我住处卖给我1克黄皮700元，隔有一两天，我又向晏买了1克黄皮700元，第三次就是这一次叫周玉红到火车站接货，被抓住了。李涛是一个卖黄皮的，他认识贺英，想找贺英帮他卖黄皮，结果贺英前天被公安人员抓住，李涛是在吕亚光、梁丹后面来信阳的，李涛和他俩是老乡又是毒友。

2、被告人周玉红的供述，证明：2012年9月6日上午，陈丹给晏老七（晏玉成）打电话，说要买300元的毒品黄皮（俗称大烟），当时我在陈丹旁边，联系后陈丹给我300元，叫我到信阳火车站行包房附近一个小树林去和晏老七接头交易，随后我到地点见到晏老七，两人正在说话，还没来得及交易就被公安人员抓住，当场从我手里搜出300元，从晏老七身上搜出三小袋黄皮，当场称重、拍照、扣押。我知道陈丹的黄皮是在晏老七处买的，见过晏老七到陈丹现在的住处卖过黄皮，一次是今年（2012年）8月份，陈丹买了晏老七700元的黄皮，隔了一天，晏老七又到了陈丹家，我估计陈丹又买了晏老七的毒品，我当时不在现场，具体情况不清楚。我和陈丹认识两个月，一个多月前我找陈丹买黄皮吸，成了朋友，平时我经常到陈丹大庆路加油站后面的出租房找他玩，一起免费吸点黄皮，有人要买时帮他跑个腿送货给买家，卖了钱就拿回来给陈丹。我曾帮陈丹卖黄皮给梁伟（一次）、李阳（他找陈丹买的次数多，估计有几十次，我送的有十来次）、黄四毛（三次）、汪伟（四次）、赵娜（一次）、贺英（几次）。

3、被告人晏玉成的供述，证明：2012年9月6日，周玉红给我打电话说有事找我聊聊，后两人在信阳市火车站见了面，两人在聊天时被公安人员抓住，当场从我衣服兜里搜出三小袋毒品，其中一袋是黄皮，其他两袋是底料，当场进行了称重、拍照、扣押。毒品是我从一个叫猴子的新疆人手里买的，准备自己吸。我和周玉红没有矛盾和恩怨。

4、被告人李涛在侦查阶段的供述，证明：2012年9月3日，我知道我朋友吕亚光在信阳，我就给他联系好后从家中带了3克黄皮和20克底料坐中巴车到信阳，当晚住在吕亚光出租房内，他和他女朋友丹丹在一起，第二天，吕亚光把我们带到大庆路陈丹家，吕亚光对我说陈丹是贩毒的。我想把我带的毒品卖给陈丹一点。到陈丹家后，我两人用陈丹家的电子秤把我带的毒品分装成30多包，还一起吸食我带的黄皮。陈丹没提买我货，我也没好意思说，就一直住在陈丹家，这期间有好几个人打陈丹电话买毒品，陈丹就让周玉红送货，直到今天（2012年9月6日）上午大约10点多，公安人员来把我和他抓住，从我身上搜出33小袋已经兑好的黄皮。从陈丹身上搜出38小袋黄皮，当场进行了拍照、扣押。我向吕亚光和他女友贩卖过10小包毒品，他们每次都买一包，分十次买的，我卖给他们每包100元，我这次到信阳来是贩卖毒品，我自己吸毒，想卖点挣点钱自己吸。

5、证人吕XX的证言，证明：（2012年9月6日）上午10点多，公安人员在大庆路陈丹租房处，把陈丹、李涛、梁丹和我抓获，当场从李涛身上搜出33小袋黄皮，从陈丹身上搜出38袋黄皮和两大袋的毒品底料，现场称重、拍照和扣押。我是一个多月前来信阳的，和前女友生气后就住在梁丹家，梁丹的租房和陈丹是隔壁，我们找过陈丹买过三、四次毒品，都是在陈丹家，大包100元，小包75元。有一个叫周玉红的女人经常帮陈丹出货卖黄皮。李涛带毒品来信阳有三、四天，他联系好想让贺英帮他卖黄皮，贺英当天被抓，没办法，他自己卖也想让陈丹帮忙卖。梁丹和李涛在新蔡老家就熟，我和梁丹总共向李涛买过十来次黄皮，每包100元。至今还欠四、五百元。

6、证人梁X的证言，证明：我是一个多星期前和信阳一个吸毒的叫贺英的女人一起到信阳的，她把我带到陈丹家，她说陈丹卖黄皮，我向陈丹买过四、五次黄皮，都是在他家买的，和陈丹一起的一个叫周玉红的女的帮他送毒品。吕亚光来的最早，比我先来，李涛来有三、四天，他带有毒品，我和吕亚光是男女朋友，吕亚光和李涛熟，他们认识有些时间了，我从李涛那买过五、六次毒品，吕亚光从李涛那买过四、五次，每包100元，我俩人买的毒品都是相互吸。李涛对信阳不熟悉，想让陈丹帮他卖毒品。

7、证人李X的证言，证明：我打陈丹手机要买一包黄皮，他叫我在四里棚加油站拿货，我等了一会儿，周玉红过来卖给我一包黄皮75元。我是二、三个月前通过毒友认识陈丹的，我从陈丹那里买过几十次黄皮。

8、证人贺X的证言，证明：我平时吸毒都是找陈丹买的，75元每包。我知道陈丹的货都是从晏老七手里进的，还从一个叫老王的手里进货。他女朋友周玉红帮他出去送毒品，陈丹躲在家里。

9、证人黄XX（黄XX）的证言，证明：我向陈丹、周红买过二、三十次黄皮，周玉红是以前的邻居，她向我送了十几次黄皮。我还向晏老七买过两次黄皮，总共三包，300元，是刘清华（小尿）领我找的晏老七，刘清华向晏老七买的次数多。

10、理化检验鉴定报告书，证明：从被告人晏玉成、李涛、陈丹处查获的毒品中检出海洛因成分。

11、现场检测报告书，证明：被告人陈丹、李涛、晏玉成、周玉红的尿液检测均呈阳性。

12、抓获经过，被告人李涛、晏玉成前科材料、扣押清单等材料在案佐证。

原审法院根据上述事实和证据，认为被告人陈丹、周玉红多次向他人贩卖毒品，查获贩卖的毒品达21.5克，被告人李涛贩卖毒品达16.2克，被告人晏玉成贩卖毒品0.4克，其行为均已构成贩卖毒品罪。陈丹与周玉红的供述中，不能直接印证晏玉成系多次贩卖毒品。陈丹、周玉红是共同故意犯罪，陈丹在共同犯罪中起主要作用，是主犯，周玉红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。李涛、晏玉成曾因毒品犯罪被判刑，又实施毒品犯罪，应当从重处罚。晏玉成在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》的规定，判决：一、被告人陈丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元；二、被告人李涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5000元；三、被告人周玉红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；四、被告人晏玉成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。

信阳市浉河区人民检察院抗诉称，①原判认定事实错误，现有证据足以认定原审被告人晏玉成多次贩卖毒品；②晏玉成多次贩卖毒品，情节严重，又系累犯、再犯，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内从重处罚，原判刑罚明显不当。

李涛上诉称，①原判对其定性错误，量刑过重，其行为构成非法持有毒品罪；②原判对其涉案的毒品类型和数量认定错误，其涉案的“黄皮”不是海洛因，且应折算为海洛因。

出庭检察员对原判关于原审被告人晏玉成部分发表了与抗诉理由相同的意见，对上诉人李涛部分建议驳回上诉，维持原判。

原审被告人陈丹、周玉红对原判认定的事实没有异议。

原审被告人晏玉成对原判认定的事实有异议，辩称其没有贩卖毒品。

经二审审理查明的事实和证据除与原审相同外，另查明，2012年8月份的一天，原审被告人晏玉成到原审被告人陈丹住处，以700元的价格卖给陈丹1克“黄皮”。晏玉成共计贩卖毒品1.4克。原判认定晏玉成仅贩卖毒品0.4克属事实不清，本院予以纠正。认定上述事实的证据已经一、二审庭审举证、质证，查明属实，予以确认。

关于抗诉机关和出庭检察员提出的原判认定原审被告人晏玉成不属于多次贩卖毒品错误的抗诉理由和出庭意见，以及晏玉成的无罪辩解，经查，①虽然原审被告人陈丹、周玉红均供认晏玉成向陈丹贩卖过三次毒品，但陈丹、周玉红所述的第二次交易过程周玉红不在现场，具体情况不清楚，周玉红称是估计的。在晏玉成否认、又无其他证据的情形下，现有证据没有达到确实、充分，排除合理怀疑的证明标准，导致该起事实不清，证据不足，只能认定晏玉成向陈丹贩卖过二次毒品；②证人黄金国证明刘清华领其向晏玉成买过两次毒品，刘清华也向晏玉成多次购买毒品，证人贺英证明陈丹的毒品都是向晏玉成购买的，但在抗诉机关未提供刘清华证言、晏玉成否认的情形下，现有证据无法认定晏玉成向黄金国、刘清华等人贩卖毒品及具体经过。综上，现有证据仅能认定晏玉成向陈丹贩卖过二次毒品，不属于多次。原判认定晏玉成不属于多次贩卖毒品并无不当。故该抗诉理由和出庭意见，以及晏玉成的无罪辩解不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关和出庭检察员提出的原判对原审被告人晏玉成适用刑罚明显不当的抗诉理由和出庭意见，经查，现有证据能够证明晏玉成向原审被告人陈丹贩卖毒品二次共计1.4克，原判虽只认定其贩卖毒品0.4克，但原判结合其系累犯、毒品再犯等情节，在法定刑幅度内已经对其从重处罚，量刑适当。故该抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人李涛提出的原判对其定性错误，其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由，经查，原审被告人陈丹，证人吕亚光、梁丹证明李涛欲贩卖持有的毒品，且吕亚光、梁丹二人已经从李涛处多次购买毒品，李涛在侦查阶段对上述事实亦予供认，加之从李涛身上搜出的用于称重的电子秤，足以认定李涛主观上具有贩卖毒品、而非持有毒品的故意，故其行为应构成贩卖毒品罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人李涛提出的原判对其涉案的毒品类型和数量认定错误，其涉案的“黄皮”不是海洛因，应折算为海洛因，量刑过重的上诉理由，经查，原审被告人陈丹，证人吕亚光、梁丹证明李涛所贩卖的“黄皮”即是海洛因的一种衍生物，其化学成分与海洛因没有区别，鉴定报告证明从李涛身上携带的毒品中检出海洛因成分，故不需要再进行折算。且原判对其裁量刑罚时，已经考虑了毒品的类型等情节，对其已予从轻处罚，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人李涛、原审被告人陈丹、周玉红、晏玉成贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予惩处。其中陈丹、周玉红贩卖21.5克，李涛贩卖16.2克，晏玉成贩卖1.4克。陈丹、周玉红系共同犯罪，陈丹在其中起主要作用，是主犯，应按其参与和组织的全部犯罪处罚。周玉红在其中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。李涛、晏玉成系毒品再犯，晏玉成又系累犯，均应从重处罚。抗诉机关和出庭检察员提出的原判认定晏玉成不属于多次贩卖毒品错误、对其适用刑罚明显不当的抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。李涛提出的原判对其定性错误，涉案的毒品类型、数量认定错误，量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。晏玉成的无罪辩解不能成立，本院不予采纳。原判对晏玉成部分事实认定有误，本院予以纠正，但其他事实认定清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

驳回抗诉、上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长     刘  辉

                                             审  判  员     王明强

                                             代理审判员     方晓鹏

                                             二〇一三年八月八日

                                             书  记  员     熊晓梅