上诉人张伟与被上诉人王志正买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）张伟，男，1969年10月9日出生。

委托代理人王北京、刘佳，河南平民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王志正，男，1943年3月4日出生。

委托代理人余均政，河南三友律师事务所律师。

上诉人张伟与被上诉人王志正买卖合同纠纷一案，王志正于2012年4月10日向睢县人民法院提起诉讼，请求判令张伟支付货款82285元。该院于2013年1月29日作出（2012）睢民初字第479号民事判决，张伟对此判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月19日在本院第六审判庭公开开庭审理了本案。上诉人张伟及其委托代理人王北京、刘佳与被上诉人王志正及其委托代理人余均政均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，王志正以前是做百丽带的个体户，王志正与张伟在1998年前有业务往来，在1998年11月3日经算账，王志正欠张伟26.13包带子和58950元加工费，张伟欠王志正1536斤线。王志正在1996年至1997年交给张伟六片套1500套，七十二方2000套，当时价值82360元的大厂转货。王志正交给张伟的货物是半成品，须经张伟加工处理。当时的市场价格是带子500元/包，线15元/斤，六片套20元/套，七十二方30元/套。张伟在1998年11月3日至1999年8月8日期间分七次共给付王志正20000元；1999年9月24号给付王志正1500元；2000年元14日给付王志正1000元；2000年3月16日至2002年元月21日分十次共给付王志正16000元；2003年元月19日至2005年5月15日分六次共给付王志正6000元；2005年7月2日至2011年12月29号分十五次共给付王志正13200元。王志正交给张伟及张伟欠王志正的货物总价值【线1536斤×15元/斤＋六片套1500套×20元/套＋七十二方2000套×30元/套＋大厂转货82360元】195400元；张伟给付王志正的钱及王志正欠张伟的钱和货物总价值【带子26.13包×500元/包＋加工费58950元＋20000元＋1500元＋1000元＋16000元＋6000元＋13200元】129715元。

原审法院认为，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，负有举证责任的当事人不能提出有效证据证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。张伟未提供有效证据证明双方是代销关系，应承担举证不能的法律后果，因此，本案王志正将货物交给张伟并约定了货物价款的行为应认定为买卖合同关系。张伟辩称的双方是代销关系的抗辩理由不能成立，理由是：第一，张伟已经对王志正所交付的半成品进行了加工，不存在卖不掉退货的事实，并且事隔10余年，张伟在未卖出货物的情况下并未将货物退给王志正。第二，张伟在货物没有卖出的情况下曾经多次给付了王志正货款，这也不符合卖出货给钱，卖不掉退货的代销关系的特征。因此，张伟主张双方之间是代销关系的主张不能成立，应认定双方之间是买卖合同关系。张伟应给付王志正货款（195400元-129715元）65685元。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张伟于本判决生效后5日内给付原告王志正货款65685元；二、驳回原告王志正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元，由原告负担360元，由被告负担1500元；司法鉴定费4000元，由原、被告各负担2000元。

张伟不服原审判决，上诉称，1、一审法院在开庭后允许被上诉人变更诉讼请求严重错误。一审法院先入为主认定本案为买卖合同关系实属不当，而且一审法院告知被上诉人变更诉讼请求，但并未告知上诉人可以提出管辖权异议申请，明显存在不妥。上诉人对司法鉴定意见书不能认同，一审法院在未征求上诉人意见的情况下作出判决显属不妥。2、从被上诉人所写诉状以及所谓“上诉人所写的记账清单”可以看出，双方之间实为承揽加工、代销关系，不存在买卖合同关系。综上，原审认定事实错误，认定案由以及采信证据明显不当，且程序违法，请求驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。

被上诉人王志正答辩称，1、一审法院根据双方所举证据和查明的事实，告知被上诉人变更诉讼请求，行使释明权符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。被上诉人变更诉讼请求后，一审法院重新指定了举证期限，但上诉人非但没有提出书面管辖权异议，而又进行了答辩，应视为对一审法院的管辖权没有异议。司法鉴定意见书是双发当事人共同委托一审法院进行的司法鉴定，该鉴定意见程序合法，为有效证据。2、双方虽然未签订买卖合同，但被上诉人所举的上诉人的录音、记账清单和大清账清单，并结合一审庭审情况，完全可以认定双方之间系买卖合同关系，原审法院定性正确。一审法院认定事实正确，上诉人所称帮忙代销关系不能自圆其说。要求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、原审审判程序是否合法；2、张伟与王志正之间存在何种法律关系，张伟应否承担支付65685元款项的责任。

双方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。但当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，不受前述期限的限制。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，王志正虽然以承揽合同纠纷提起诉讼，但原审法院经审理查明王志正与张伟之间的纠纷系买卖合同关系，依法行使释明权告知王志正变更诉讼请求，并在王志正变更诉讼请求之后重新指定了举证期限，审判程序并无违法之处。上诉人张伟在诉讼过程中，未在法定期限内提出管辖权异议申请，而且进行了应诉答辩，原审法院依法进行审理并无不当。

关于张伟与王志正之间是存在何种法律关系，张伟应否承担支付65685元款项的责任的问题。张伟与王志正之间系买卖合同关系，有王志正在原审中提交的张伟所写的记账清单、结账清单与录音资料为证，且能够相互印证。张伟辩称双方之间系承揽加工、代销关系，但本案中，王志正向张伟交付的均为半成品，由张伟加工后进行销售，不符合承揽加工的构成要件，亦不符合代销关系的法律特征，张伟的该项理由不能成立，本院不予支持。关于司法鉴定意见书的问题，原审法院向双方当事人送达后均未申请重新鉴定，虽然原审法院未组织双方当事人对该司法鉴定意见书进行质证，审判程序存在一定瑕疵。但王志正在原审中提交的张伟所写的记账清单、结账清单与录音资料能够印证本案的基本事实，该司法鉴定意见书并非认定本案事实的关键证据，不足以影响本案的公正审理。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。上诉人张伟的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1440元，由上诉人张伟负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      张  倩

                                             审  判  员      盛立贞

                                             代理审判员      高纪平

                                             二О一三年七月二日

                                             书  记  员      邵  甜