屈春刚、彭建新非法经营一案

河南省南阳市宛城区人民法院

刑事判决书

（2013）南宛刑初字第247号

公诉机关南阳市宛城区人民检察院。

被告人屈春刚，男，1962年1月12日出生。

被告人彭建新，男，1974年10月11日出生。

辩护人常征，河南博音律师事务所律师。

南阳市宛城区人民检察院以宛城检刑诉（2013）165号起诉书指控被告人屈春刚、彭建新犯非法经营罪，于2013年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员王涛出庭支持公诉。被告人屈春刚、彭建新及辩护人常征到庭参加诉讼。现已审理终结。

南阳市宛城区人民检察院指控，2012年元月份，被告人屈春刚、彭建新联络后，屈春刚驾驶豫RAD159号汽车从河南省襄县运输假烟至南阳市新野县，分两次共销售给彭建新假冒“红旗渠”、“散花”等品牌的香烟43箱，共计43万支，彭建新共支付给屈春刚17700元。彭建新购假烟后销售给民工，获利660元。2012年1月13日下午，屈春刚与彭建新联系后，运输22箱（22万支）假烟至南阳市双铺超限站被南阳市烟草专卖局查获，经河南省烟草质量监督检测站检验，该批香烟系假冒注册商标且伪劣产品。2013年4月8日，被告人屈春刚退缴非法经营资金15000元。2012年11月7日，被告人彭建新到南阳市公安局直属分局投案。

针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读以下证据：1、被告人屈春刚、彭建新的供述；2、证人任XX的证言；3、鉴别检验报告；4、户籍证明、扣押物品清单等。据此，公诉机关认为，被告人屈春刚、彭建新未经许可非法买卖假冒香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。被告人彭建新有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人彭建新系在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。

被告人屈春刚对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提交的证据无异议。

被告人彭建新对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提交的证据无异议，但辩称有7-8箱烟因霉变被扔到河里，其余的每箱加价50元销售到工地。其辩护人认为，彭建新系从犯且具有自首情节，非法获利较小，社会危害不大，虽系缓刑期间犯新罪，但前罪系因邻里纠纷引起，主观恶性不大，数罪并罚后刑期仍在三年以下，可适用缓刑。

经审理查明，自2012年元月份起，被告人屈春刚、彭建新预谋后欲销售假烟牟利，二人商定由屈春刚驾驶豫RAD159号汽车从河南省襄城县运输假烟至南阳市新野县，再由彭建新以每箱加价50元后销售牟利。二被告人具体犯罪事实如下：

1、2012年1月2日，被告人屈春刚驾驶车牌豫RAD159尼桑骊威轿车，与他人一起运送多种品牌假冒卷烟至南阳市新野县。其中“襄阳”6件、“红金龙”6件、“红旗渠”5件、“散花”5件，共计22件（22万支）。

2、2012年1月9日，被告人屈春刚驾驶车牌豫RAD159尼桑骊威轿车，与他人一起运送假冒卷烟至南阳市新野县。其中“散花”11件、 “红旗渠”10件，共计21件（21万支）。

3、2012年1月13日，被告人屈春刚再次驾驶车牌豫RAD159尼桑骊威轿车，与他人一起运送假冒卷烟至南阳312国道双铺超限检查站时，被南阳时城区烟草专卖局执法人员当场查获。其中“散花”2件、 “红双喜”5件、“红旗渠（银河之光）”5件、“红旗渠（天行健）3件”、“哈德门”2件，共计22件（22万支）。

另查明，被告人屈春刚、彭建新均无烟草经营资格，彭建新共支付给屈春刚烟款17700元，并将所购部分香烟以每箱加价50元的价格销往建筑工地，获利1700余元。另经河南省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟系假冒注册商标的伪劣产品。2012年11月7日，被告人彭建新到南阳市公安局直属分局投案。2013年4月8日，被告人屈春刚退缴非法经营资金15000元。

上述事实，被告人屈春刚、彭建新在庭审过程中亦无异议，并有证人任佩佩的证言、鉴别检验报告、户籍证明、扣押物品清单证据证实，足以认定。

本院认为，被告人屈春刚、彭建新违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人屈春刚认罪，可从轻处罚。被告人彭建新具有自首情节，可从轻处罚；其在缓刑考验期内犯新罪，应当数罪并罚。关于辩护人认为彭建新系从犯，可判处缓刑的辩护意见，本院认为，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。具体本案而言，二被告人预谋买卖销售假烟，系买卖双方，各自谋取非法利益,二人行为相辅相成，具有相对独立性；被告人彭建新在缓刑考验期内故意实施新的犯罪行为，依据法律规定应撤销缓刑，执行原判刑罚。因此，辩护人上述辩护意见，与庭审查明事实不符，于法无据，本院不予采纳。为维护正常的社会主义市场经济秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：

一、被告人屈春刚犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即刑期自   年  月  日起至   年  月  日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）

二、被告人彭建新犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；撤销河南省新野县人民法院（2011）新刑初字第124号判决书中关于被告人彭建新缓刑执行部分，执行原判刑罚有期徒刑六个月，数罪并罚，合并执行有期徒刑八个月，并处罚金10000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013 年5月20日起至2014年1月19日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）

三、扣押在案的假冒卷烟由扣押机关予以销毁；作案工具豫RAD159汽车及被告人彭建新非法所得1700元予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

                                             审 判 长  杜 玉 明

                                             审 判 员  谢 文 军

                                             审 判 员  李 鹏 鲲

                                             二〇一三年六月十八日

                                             书 记 员  冉    冉