上诉人尹亚洲因建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）尹亚洲，男，1962年10月14日出生，汉族。

委托代理人张林森，河南熙盛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）冯东明，男，1963年4月14日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）代向阳，男，1974年11月17日出生，汉族。

委托代理人刘国庆，河南日月星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张来福，男，1969年7月25日出生，汉族。

原审被告汝南县清华园学校，住所地汝南县汝宁大道西段。

法定代表人孟众，该校校长。

上诉人尹亚洲因建设工程施工合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2012）平民初字第1694号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尹亚洲及其委托代理人张林森，上诉人冯东明，被上诉人代向阳及其委托代理人刘国庆，被上诉人张来福到庭参加诉讼。原审被告汝南县清华园学校经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2010年5月3日，被告尹亚洲、冯东明（甲方）以平舆县豫建建筑有限公司第二工程处名义与原告张来福、代向阳（乙方）签订了一份《合同书》。合同内容如下：一、工程地点名称：汝南县城清华园学校。二、工程内容：全部土地（建）工程。三、工程承包方式：包工不包料。四、工程范围：餐厅全部土地工程并包括机械模铁丝钉等辅助设备。五、工程价款：建筑面积5333平方米，单方造价166元/平方米，合计价款888598元。六、甲方责任：1、给乙方提供施工场地，达到三通一平，施工期间如有四邻干扰，发生纠纷时，由甲方出面解决；2、按时给乙方付款，保证资金及时到位，其拨款办法，开工给乙方付生活费，地基达到 0.000给乙方付工程总造价的15%，一层主体结束付工程总造价的15%，二层主体结束付工程总造价的15%，三层结束付工程总造价的5%；粉刷开始付给乙方总造价的10%；内粉基本结束付给乙方总工程造价的10%；外粉结束付给工程总造价的10%，剩余部分待工程全部结束，经城建部门及甲方验收合格后全部付清。七、乙方责任：1、乙方必须按配比施工，任何一方不得额外要求，不服从配比或超出额定要求，必须进行罚款违章操作部分的50%；2、乙方必须按图纸要求施工，任何一方不得更改图纸或超出图纸范围进行施工，不服从者，甲方有权停乙方的工，并处以罚款；3、质量要求：乙方必须保证质量，达到合格工程，工程质量全部乙方负责。4、机械部分：施工期间机械故障及维修事项由乙方出资维修与管理，并保障工期如期完成。八、有效工期：110天，从开工放线挖基为准。九、安全施工，绝对保证工程期间的安全，并设有安全设施，如有造成的工伤事故一律由乙方负全部责任，甲方不承担任何责任，非乙方或甲方造成的由造成事故方承担。甲方加盖了平舆县豫建建筑有限公司第二工程处的印鉴，尹亚洲、冯东明签字。乙方张来福、代向阳签字。原告代向阳、张来福、被告尹亚洲对该合同不持异议。平舆县豫建建筑有限公司出具证明，其公司在外地没有设立任何分公司和下属机构。尹亚洲对此的解释是，其以平舆县豫建建筑有限公司的名义投标，“平舆县豫建建筑有限公司第二工程处”的名字是其自编的，是为了结算。合同签订后，原告方即组织人员进行施工。现被告汝南县清华园学校已使用该餐厅。关于工程款，经尹亚洲付款，2010年10月1日付张来福228000元；2010年10月19日付代向阳5000元；2010年11月22日付代向阳5000元；2011年1月18日付代向阳5000元；2011年1月26日付代向阳211000元；2012年2月13日付代向阳60000元；上述款项计款514000元，代向阳、张来福及尹亚洲均不持异议。代向阳、张来福还认可经冯东明付款，2010年10月1日付张来福272460元，2010年11月1日付李东海工资款12000元。代向阳、张来福认可尹亚洲、冯东明总计付款798460元。对尹亚洲自己出具的一张1600元的借条及600元的铲车运商砼费用，代向阳、张来福不予认可。庭审中，尹亚洲提交一份以其为甲方，张来福为乙方的《餐厅部分工程进展协议》协议内容：1、三楼的内外粉刷、建筑垃圾清理等工程必须于11月20日前完成。2、一。二楼室内外粉刷等工程，必须于11月20日前完成。3、如不能按期完成，每超一天处罚金1万元。4、本合同一式两份，甲乙双方各持一份，如有任何一方违约以上条款，由违约方付以上罚金。注：材料误1天罚1万甲方。甲方：尹亚洲。乙方：张来福。2010年11月11日。用以证明张来福、代向阳违约，没有如期交工。张来福、代向阳认为其按约定完成了工程。另查明，2010年8月11日，在原、被告承包的工地上，工人李三星在干活期间从二楼坠下，经汝南县人民法院（2011）汝民初字第492号民事调解书调解：被告尹亚洲、代向阳、张来福、尚俊领于2011年10月31日前赔偿原告李三星医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神慰抚金等总计65000元。如果四被告未按约定的期间履行给付金钱义务，四被告将另向原告支付违约金5000元。四被告互负连带责任。案件受理费1800元由被告承担。由于四被告未按约定的期间履行，李三星申请平舆县人民法院强制执行。2012年12月31日，尹亚洲交付执行款72675元。本案执行终结。

原审法院认为，被告尹亚洲、冯东明（甲方）以平舆县豫建建筑有限公司第二工程处的名义与原告张来福、代向阳（乙方）签订合同书，由于平舆县豫建建筑有限公司第二工程处不存在，应由行为人尹亚洲、冯东明承担责任。《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须承包人自行完成。”尹亚洲、冯东明将工程的主体交给不具备相应资质的代向阳、张来福施工，违反了法律的禁止性规定，双方于2010年5月3日签订的合同无效。但代向阳、张来福已按约定完成施工，并交付使用，尹亚洲、冯东明应按约定支付工程价款，根据合同约定，工程价款888598元，已付款798460元，双方对此均无异议，予以采信。因此，应认定被告尹亚洲、冯东明还下欠二原告工程款90138元未付。被告的辩解意见，证据不足，不予支持。关于汝南县人民法院（2011）汝民初字地92号民事调解书、平舆县人民法院执行中，尹亚洲交付李三星执行款72675元。该案确定四被告负连带责任，尹亚洲可以另行追偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同交付案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对发包人汝南县清华园学校是否还欠工程款，没有证据予以证明，对原告代向阳、张来福要求汝南县清华园学校承担责任的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院判决：一、被告尹亚洲、冯东明于判决生效后十日内向原告代向阳、张来福支付工程款90138元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2204元，财产保全费1020元，计款3224元由二原告承担224元，由二被告承担3000元。

宣判后，冯东明、尹亚洲不服，向本院提起上诉称，因被上诉人代向阳、张来福未完成施工，汝南县清华园学校另行找工人完成剩余工程并支付36400元，该36400元应从总工程款中扣除，原审法院未予认定该36400元。为此请求二审法院查清事实，依法改判。

二审查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致。

本院认为，被上诉人代向阳、张来福作为汝南县清华园学校餐厅的实际施工人，已按约定完成施工，且该建筑工程已经竣工验收合格并交付使用，故二上诉人冯东明、尹亚洲应向二被上诉人代向阳、张来福支付工程款。二上诉人冯东明、尹亚洲上诉称二被上诉人代向阳、张来福未按合同约定完成施工，与查明的事实不符，故上诉人冯东明、尹亚洲主张因二被上诉人代向阳、张来福未按合同约定完成施工而产生36400元剩余工程款应从总工程款中扣除的上诉理由，本院不予支持。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2204元，由上诉人冯东明、尹亚洲负担。

本判决为终审判决。

                                           审 判 长    李 光 明

                                           审 判 员    翟 贺 年

                                           审 判 员    贾 保 山

                                           二○一三年七月二十三日

                                           书 记 员    于    鸽