原告李燕来与被告杜双群承揽合同纠纷一案

原告李燕来，男。

被告杜双群，男。

委托代理人陈璞，河南忠良律师事务所律师。

原告李燕来与被告杜双群承揽合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李燕来，被告杜双群及其委托代理人陈璞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李燕来诉称，被告在文达小区建商品房住宅及门面房，协商由我为其施工，工程结束后拖欠原告的建房款57590元没有给付，经催要拒不给付，要求法院判决被告给付建房款57590元，并由被告承担诉讼费用。

被告杜双群辩称：一是原告不具备诉讼主体资格，因为被告是和遂平县灈阳建筑公司签订的合同，原告不是合同的承包方，不具备主体资格，无权提起诉讼。二是原告在建房中私自更改图纸，承建楼房与图纸严重不符，应承担违约责任。三是原告没有按照合同约定全部完成违约建房，并且未按约定期限完工，整个工程也未经有关部门验收，不能再要求被告支付工程款。四是在工程前期准备阶段，李燕来作为承包方负责人与我口头协商，委托我帮其承揽工程、协调关系、催要工程款、维修施工设备等，承诺每月给我报酬3000元。在李燕来施工中，我为其做了大量工作，李燕来共计欠我工资66000元未付。综上的述，应驳回原告李燕来对我的起诉。

经审理查明，2010年11月11日，遂平县人民政府为被告杜双群之妻吴新芝颁发了遂国用（2010）第175号土地使用权证，该土地使用权证载明吴新芝取得位于遂平县西关大道中段西侧面积为126.75平方米的商品住宅用地。2011年5月15日，原告李燕来作为承包方与作为发包方的被告杜双群及其案外人魏祖华等人签订一份建筑工程承包合同书。按照被告提供的双方的签订的合同书载明的内容为：“建筑工程承包合同书，发包方；遂平县西关大道孙保安等四户，承包方；遂平县灈阳建筑公司李燕来。依照《中华人民共和国合同法》和《建筑工程承包合同条例》规定的原则，结合本工程的实际情况，达成如下协议：第一条，工程项目：一、工程名称：孙保安等四户联建商住楼；二、工程地点：遂平县西关大道西侧中段；三、建筑面积：以实际面积计算；四、结构类型：砖混结构；五、水电入户、卷闸门、入户门等安装；六、工程造价：每平方米710元。第二条：工程期限：一、根据国家工程定额和使用需要，自签订合同之日起十日内开工，工程总工期为300天，特殊情况顺延工期。二、发包方于2011年5月17日向承包方提供四套图纸。第三条，工程质量检查及验收：一、本工程质量应达到图纸设计标准及国家工程质量要求。二、承包方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的工程规范、规格和标准进行施工，并接受发包方的监督。三、承包方首先要了解工程基本情况，包括发包方提供的图纸，工程量，工程的难易程度，工期要求需达到施工力量等。四、此项工程不允许承包方转包。五、当工程具备覆盖、掩盖条件或者达到中间验收部位以前，承包方应提前通知发包方到场，验收合格后，方可进行下一道施工程序。施工方承担建筑工地障碍物的清理（含建筑物前树木、简易房及青苗），主动做好群众的工作，承担赔偿费用。建筑用电、用水由承包方承担。六、防水工程，保修五年（屋顶、卫生间、厨房）内抹灰、毛墙、毛地坪、外墙做30毫米保温层。外墙涂料采用立邦漆，色彩搭配待定。七、承包方在施工过程中应缴的工商、税务等费用由承包方负责。第四条，工程价格支付与结算：一、施工方基础出来后，发包方支付总造价的20%；一楼不再支付，以后每层封顶后各支付10%（即40%）。墙体粉刷、地坪铺设完工后付10%，门窗安装完工后付10%。工程全部竣工验收合格后十五天内除扣留总造价的3%的质量保证金后，下余款发包方付给承包方。两年内建筑质量不出问题发包方应把总造价的3%付给承包方。二、发包方应按合同规定按时支付工程款，不得耽误工程建设。第五条，施工与设计变更：承包方分依据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，以及设计要求组织施工，要全部达到合格。第六条，安全施工：承包方一定要严格执行操作规程，安全施工，并注意防火防盗，在施工中发生的一切伤亡及其它事故均由承包方负责，所引发的一切费用由承包方全部承担。第七条，违约责任：承包方的责任，工程质量不符合国家有关规定和合同规定，负责无偿维修或返工，并承担全部费用。发包方的责任：一、工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此引发的质量问题，由发包方承担责任。二、不按合同规定提供工程款引起的工程延长，由发包方承担。第八条，合同的生效，本合同未尽事宜由双方协商签订补充协议。本合同自双方签订之日起生效。双方签字，承包方：李燕来；发包方：杜双群，魏祖华、孙国胜。二0一一年五月十五日”。在合同签订后，原告李燕来按照合同规定进行施工，经原被告双方进行核算，原告为被告建造商住楼的面积共计为717.7平方米，按照双方合同约定的每平方米710元的价格，原告为被告建造商住楼的总造价应为509567元。2013年1月12日，原告李燕来向被告杜双群出具收条一份，言明收到被告杜双群工程款451900元。庭审中，原告李燕来称已按照合同约定完工并向被告交付，被告杜双群称工程并未完工，亦未进行验收。上为本案事实。

上述事实有原被告双方的陈述和所提供的书证在卷为据，足以认定。

本院认为，原告与被告签订的建筑工程承包合同的发包方和承包方虽均为自然人，但双方所签订的合同涉及建筑工程，原告就具备相应的施工资质，双方的合同关系应为建筑工程施工合同关系，而不是承揽合同关系。原告以个人的名义与被告签订建筑工程承包合同，因原告不具备承包建筑工程的相应资质，其与被告签订的建筑工程承包合同违反了相关法律法规的规定，双方所签订的合同应为无效合同。按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原被告所签订的建筑工程承包合同无效，原被告双方均负有相应的责任，原告在不具备相应的施工资质的情况下和被告签订建筑工程承包合同，其本身存在过错。被告没有通过招投标的合法途径对外发包工程，在和原告签订合同时应让原告出具其具备相应建设工程资质的相关手续，在原告没有出具相应施工资质的情况下放任原告施工，对原告不具备施工资质的情况应该是明知的，因此，被告亦存在一定的过错。由于双方均存在过错，在原告给被告建造楼房后，被告应按照双方协商的施工价格在扣除质量保证金15287.01元（509567元×3%）后向原告支付相应的工程款42379.99元（509567元－451900元－15287.01元）。关于被告辩称原告不具备主体资格的意见，由于被告亦认可其楼房为原告所建，现原告以被告拖欠其工程款为由提起诉讼符合法律规定，对被告的此项意见，本院不予采纳。关于被告辩称原告违反合同约定私自更改图纸设计和未完成全部施工量的意见，由于被告未提供相关证据予以印证，对此，本院亦不予采纳。关于被告辩称要求原告提供楼房的验收合格证的意见，由于双方对此约定不明，被告可要求对原告建造的楼房进行质量验收，如原告所建造的楼房质量达不到国家规定的相应标准，应由原告承担相应的责任，由于原被告双方均没有申请对楼房质量进行检验，对此，双方可在申请有楼房质量鉴定资质的第三方对楼房质量进行检验后另行主张权利。关于被告辩称要求原告支付其工资的意见，不属于本案审理的范围，被告可另行主张权利。本案经调解达不成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《建筑业企业资质管理规定》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告杜双群自本判决生效之日起三日内向原告李燕来支付工程款42379.99元。

二、驳回原告李燕来的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1240元，由原告李燕来负担400元，由被告杜双群负担840元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本及交纳上诉费，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

                                             审判长李锋

                                             审判员崔海明

                                             人民陪审员陈建香

                                             二〇一三年七月二十七日

                                             书记员胡涛