上诉人商丘市惠民建设劳务有限公司与被上诉人北京顺鑫天宇建设工程有限公司劳务纠纷一案二审判决书

上诉人（原审被告）商丘市惠民建设劳务有限公司。住所地商丘市梁园区凯旋路西侧胜利路北侧215号。

法定代表人曾宪勇，职务经理。

委托代理人岳鸿杰，男，汉族，1969年12月11日出生。

委托代理人李建涛，河南向东律师事务所律师

被上诉人（原审原告）北京顺鑫天宇建设工程有限公司。住所地北京市顺义区大孙各庄镇大段村西7号楼。

法定代表人李维昌，职务经理。

委托代理人韩英伟，北京新银律师事务所律师。

上诉人商丘市惠民建设劳务有限公司（以下简称商丘市惠民公司）与被上诉人北京顺鑫天宇建设工程有限公司（以下简称北京顺鑫公司）劳务纠纷一案，北京顺鑫公司于2012年7月10日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令:1、被告退还多领工程款250047.41元，2、被告承担违约金254000元。3、被告拆除施工现场机械架材，4、被告承担本案诉讼费用。该院审理后于2012年9月13日作出(2012)商梁民初字第1777号民事判决，上诉人商丘市惠民公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2013年1月14日受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人商丘市惠民公司的委托代理人李建涛、岳鸿杰，被上诉人北京顺鑫公司的委托代理人韩英伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2010年4月10日，原、被告签订建筑工程劳务合同，合同约定原告将位于商丘市中州路与北站路交叉口的顺鑫满庭芳住宅小区的1号(后改为6号)、5号、2号、3号住宅楼的劳务工程发包给被告，砖混多层173元／平方米，框混多层185元／平方米，工期每延期一日罚1000元，每提前一日奖1000元。合同履行过程中，原告设立项目工程部对被告施工等技术监督管理。2011年1月6日原、被告签订补充协议约定：因被告无施工能力，被告将承包的3号、5号住宅楼劳务工程退还给原告，被告仅施工2号楼、6号楼工程，工程价格由原合同价调整为：186元／平方米。考虑到调整前已完工程量，被告同意从工程结算款中扣减2万元。2号楼的开工和竣工日期为2010年9月16日至2011年4月l5日，6号楼的开工和竣工日期为2010年10月日至20l1年年4月30日。2号楼、6号楼总建筑面积为13523平方米，以合同约定186元／平方米计算，总价款2515278元。2011年l0月10日双方再次签订补充协议。该补充协议约定：因被告严重缺乏施工人员，组织施工实在困难，不具有按约定工期竣工的条件，

被告将承包的2号楼、6号楼部分工程量价值为224251.84元退还给原告，其余工程必须在2011年11月15日竣工，否则，每延期一天罚款2000元。2011．年12月8日原告以被告未能按既定的施工组织设计组织施工，双方签订的建筑工程劳务合同无法得到有效履行为由向被告发出解除合同通知书。2010年11月11日至2012年1月21日，原告给付被告劳务费1930355.6元。2011年12月8日经建设单位商丘市大宇房地产开发有限公司、施工单位原告北京顺鑫公司清算顺鑫满庭芳2号、6号住宅楼建筑劳务承包施工工程剩余工程量合计578077.28元，2012年1月7日监理单位盖章签字认可。上述事实，有原告提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。

原审法院认为，原告与被告签订的建筑工程劳务合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。原告所述事实清楚、证据充分，其在被告不能履行合同情况下解除双方合同的行为符合法律规定予以确认，其符合法律规定的部分请求应予支持。被告辩称原告仍欠被告工程款等理由，事实不清、证据不足，依法不予支持。因被告无施工能力未完全履行合同约定的义务，依法应当承担相应的民事责任。工程款计算如下：2号楼、6号楼总建筑面积为13523平方米×合同约定l86元／平方米，总价款2515278元。减去原告已支付的1930355．60元、补充协议应扣减的工程款20000元、补充协议已退回的工程量计224251.84元、剩余工程量计578077.28元。被告应退还原告多付工程款237406.72元。原告要求被告支付违约金数额不超过法定情形予以支持。违约金计算如下：2011年4月30日至2011年11月15日共199天×合同约定违约金每天l000元=199000元；2011年11月l5日至211年12月8日共22天×合同约定违约金每天2000元=44000元。合计243000元。因双方解除合同，被告应拆除施工现场机械架材。原审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条之规定，判决：一、被告商丘市惠民劳务有限公司于判决生效后十日内返还原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司多领工程款237406．72元。二、被告商丘市惠民劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司约定违约金243000元。三、被告商丘市惠民劳务有限公司于判决生效后十日内拆除施工现场机械架材。四、驳回原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8840元，由原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司承担400元；被告商丘市惠民劳务有限公司承担8440元。

上诉人商丘市惠民公司诉称，1、原审认定事实错误。原审认定上诉人多领被上诉人的工程款237406.72元错误，上诉人实际承建被上诉人的2、6号楼总面积为13523平方米，以合同约定的186元/平方米，总价款为2515278元，扣除合同原定的20000元，扣除退回的工程量为22425178元，被上诉人应支付给上诉人工程款为2270840元，被上诉人按合同约定汇入上诉人票据上的款为1750665元，至今被上诉人仍拖欠上诉人工程款520185元。被上诉人所谓的剩余工程量系被上诉人单方计算，该工程量是2、6号楼的全部剩余的工程，该工程量即有退回的工程且包括合同范围之外的工程与上诉人无关，原审认定是上诉人的工程错误。按照双方签订的第一份合同，工程款应汇入上诉人指定的账户，原审以上诉人给曹建立出具一份委托书，将曹建立带领工人为被上诉人完成合同的工程量及被上诉人提供的楼板、钢筋不合格被查重返工，支付给工人的工资认定为上诉人的领款错误的。2、原审认定上诉人有违约行为，并支付违约金243000元错误。事实上违约的是被上诉人，因被上诉人施工前没有取得相应的五证两书，被上诉人并没有告知上诉人，致使上诉人按20000元平方米的工程量启动设备及劳动力，由于被上诉人无证，致使上诉人工人只能晚上施工，致使吊机被封存，有证据为证，其次被上诉人提供的钢筋、楼板属次品或不合格产品，为此被上诉人为工人多支付给工程外的工资被曹建立领走，被上诉人的施工图纸一改再改加大了上诉人工作量。被上诉人管理人员无资质，项目经理一换再换。上诉人在此艰难的情况下的2号楼于2011年4月8日、6号楼于2011年6月1日封顶，由于被上诉人的楼不做外 墙保温，导致在建楼房无法验收，且外墙不在施工合同之中，由于被上诉人不按合同的约定拨款，致使上诉人将部分工程款退回224251.84元。3、原审程序违法。由于上诉人依法申请原审调取证据而不调取属违法。请求二审法院查清事实，依法改判或者发还重审。

被上诉人北京顺鑫公司答辩称，原审认定事实清楚。证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据双方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点：原审认定事实是否清楚，判令上诉人退回多领的工程款，承担违约金及拆除现场的机械设备是否正确。

本案经审理查明的事实与原审查明的基本事实一致。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担。本案中，上诉人与被上诉人签订建筑劳动合同，被上诉人将其承建的顺鑫满庭芳住宅楼的劳务工程发包给上诉人，上诉人实际承包的住宅为2、6号楼，后因种种原因，双方又签订补充合同两份，对其承包的工程按186元/平方米，约定完成的工程量为13523平方米，对其以前完成的工程量，上诉人同意在工程结算款中扣除20000元，退回该承包的劳务工程为224251.84元，上诉人认可收到的工程款为1750665元，其承包的工程没有按照合同约定的工期竣工的事实清楚，双方对此均没有提出异议。1、被上诉人给付上诉人工程款数额是否为1930355.6元。上诉人收到被上诉人给付工程款为1750665元予以认可并提供有相应的票据为证，被上诉人提交的票据已给付上诉人工程款为1930355.60元，二者数额相差为179690.6元。上诉人在承包工程施工期间于2011年10月24日给案外人曹建立出具一份委托书，“委托曹建立全权负责处理顺心满庭芳2、6号楼施工劳务中的一切问题”，该委托书上加盖有商丘市惠民建设有限公司的印章，上诉人对此并没有否认，在被上诉人提交的该小区拨付惠民（周璋）劳务工程款明细中显示的曹建立收到的“付工程进度款”的数额，与曹建立、周璋作为借款人给被上诉人打的票据借条数额相吻合，且曹建立在双方签订的第二份补充协议中是以上诉人的委托人的身份出现，周璋在第一份协议中也是以上诉人的代表人的身份出现的，据此，案外人曹建立等人的行为应视为上诉人的行为，曹建立收到被上诉人的拨款应视为上诉人收到该工程款，原审认定上诉人受到被上诉人1930355.6元的劳务工程款并无不当。2、上诉人承包劳务工程的剩余工程量。由于上诉人没有将其承包的工程完成，双方签订的工程劳务合同无法得到履行。后来被上诉人向上诉人发出解除合同的通知，被上诉人结束施工，其承包工程的剩余工程量数额，有被上诉人提供的《顺鑫满庭芳住宅工程2、6住宅楼建筑劳务承包施工工程剩余工程量清单》，该清单显示剩余的工程有内墙抹灰等共计23项，单项造价合计为578077.28元，该清单上加盖有建设单位商丘大宇房地产开发公司的印章、监理单位商丘市工程监理有限公司的印章、施工单位北京顺鑫天宇建设工程有限公司的印章，各单位负责人均签字署名，虽然上诉人并没有在该清单上盖章签字，但根据本案双方履行合同的实际，由于上诉人无法完成其承包的工程，双方之间发生矛盾，且被上诉人在给上诉人邮寄的特快专递通知中有关于剩余工程量结算核实的要求：如未到场，应视为同意被上诉人对剩余工程量的认可。上诉人虽否定该清算清单，但也并无证据证明，其应承担对其不利的后果。据此，原审对上诉人剩余工程量的计算和确认并无不当。3、上诉人是否构成违约及数额的计算。双方签订的第二份补充协议中约定：原合同约定的竣工时间，2号楼为2011年4月15日（已拖延6个月），6号楼为2011年4月30日（已拖延5个半月）。在双方签订的《建筑工程劳务合同》中，约定每延期一日，罚金1000元。在该补充协议中约定，所有剩余工程上诉人必须在2011年11月15日前达到竣工条件，否则每延期一天罚款2000元。由于上诉人的施工人员少等原因，客观上上诉人并没有在合同约定的期间内完成承包工程，说明上诉人没有能力完成承包的工程，由此，被上诉人于2012年12月8日向上诉人发出解除施工合同通知书，至此，上诉人在该工程施工的活动已停止。在该工程施工过程中，被上诉人也没有提供较好的施工环境和条件，致使上诉人没能及时的完工也有过错，由于双方对涉案的工程没能按约完工均有过错，考虑到本案的实际和相应的法律规定，对于违约金责任的承担，双方以各自承担50％的比例较为合理。即原审认定的违约金总额为243000元，其的50％即：121500元（243000元×50％）。4、施工现场机械架材的拆除。由于双方之间的劳务合同已被解除，依照合同法的相关规定，涉案施工的工程机械应由上诉人拆除，原审对此处理并无不当。其上诉人称的原审程序违法的主张也无事实依据。鉴于本案的实际，上诉人如果认为被上诉人的有关民事行为侵犯了其的合法权益，其可待取得有效证据后另行主张权利，以保护其的合法权利。

综上，原审认定事实基本清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，但对违约金的判令不当，应予纠正，其余判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、(二)款之规定，判决如下：

一、维持商丘市梁园区人民法院(2012)商梁民初字第1777号民事判决的一、三、四项，即：一、被告商丘市惠民劳务有限公司于判决生效后十日内返还原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司多领工程款237406.72元。三、被告商丘市惠民劳务有限公司于判决生效后十日内拆除施工现场机械架材。四、驳回原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。

二、撤销商丘市梁园区人民法院(2012)商梁民初字第1777号民事判决的二项，即：二、被告商丘市惠民劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司约定违约金243000元。

三、上诉人商丘市惠民劳务有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人北京顺鑫天宇建设工程有限公司约定违约金121500元。

一、二审案件受理费17680元，由上诉人商丘市惠民劳务有限公司承担13500元，被上诉人北京顺鑫天宇建设工程有限公司承担4180元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      文志林

                                             审  判  员      盛立贞

                                             代理审判员      高纪平

                                             二〇一三年三月六日

                                             书  记  员      田英杰