原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司与被告华星水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地郑州市金水区黄河路23号。

法定代表人佘保同，该公司董事长。

委托代理人尹祥波，男，1974年4月19日出生。代理权限：代为变更、增加诉讼请求，进行和解，提起上诉，代收法律文书。

委托代理人王良中，河南良仁律师事务所律师。代理权限：代为变更、增加诉讼请求，进行和解，提起上诉，代收法律文书。

被告华星（鹤壁）水务有限公司，住所地淇县铁西工业区水厂。

法定代表人萧孙喜，该公司董事长。

委托代理人周唐军，男，1979年10月2日出生。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代收法律文书。

委托代理人闫金广，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉、代收法律文书。

原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）与被告华星（鹤壁）水务有限公司（以下简称华星公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南一建于2012年10月16日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年12月26日、2013年1月10日、2013年1月25日三次公开开庭对本案进行了审理。河南一建的委托代理人尹祥波、王良中，华星公司的委托代理人周唐军、闫金广到庭参加了诉讼。

原告河南一建诉称：2007年7月9日，原、被告双方签订了《淇县铁西工业区供水工程施工协议书》一份，合同对工程概况、工程承包范围、质量标准、工程款的支付及违约责任等事项进行了约定，其中明确约定施工工期为174天，合同价款为固定价格即2150万元。在施工过程中，双方又签订了以下协议：1、2007年10月20日，双方签订《设备供货确认表》一份，确认了工程材料的生产厂家和被告供应的设备名称。并于2007年10月25日，就《设备供货确认表》双方又签订《设备供货补充协议》一份，约定厂区的阀门、配电箱等设备由被告提供，价款为237.5万元，该设备款从承包合同总价款中扣除；未列入的设备由原告提供。2、2007年10月25日，双方签订《供水管道施工补充协议》，对新的供水网工程量、被告供应的管材进行了约定。在施工过程中，原告严格按照双方的协议履行自己的合同义务，工程竣工后，被告将工程投入使用，在2008年12月6日，原告向被告送达了工程决算书。从2008年10月起，原告多次找被告协商及发函追要工程款，但被告以种种理由不予支付。故诉至法院，请求：1、判令被告支付下欠的工程款3126057.15元及违约金1030015.64元，共计4156072.79元（2012年10月1日后的违约金，以4156072.79元为本金，按同期银行贷款利率计算至给付完毕之日）；2、确认原告在被告的《淇县铁西工业区供水工程》项目上，享有工程价款的优先受偿权，并承担本案诉讼费用。

被告华星公司辩称：1、按照双方协议约定，竣工日期为2007年12月31日，但河南一建并未按合同约定竣工验收，2011年11月2日，双方还讨论“竣工验收等事宜”。按照国家规定及双方的约定，承包人应在工程具备竣工验收条件时，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，但河南一建不履行竣工验收工作，等于工程尚未完成竣工，河南一建要求支付工程款于法无据。2、因河南一建未完成竣工验收，应按合同约定支付工程延误罚金887万元。3、河南一建未按协议约定保质保量完成施工，工程存在裂缝、漏水及油漆脱落等严重的质量问题，华星公司要求河南一建进行维修，但一直未予维修，华星公司自行垫付了维修费用。4、河南一建在收到工程款后未开具发票，另外，华星公司还替河南一建支付淇县朝歌建筑公司工程款23.5万元。故华星公司不应向河南一建支付工程款，河南一建还应当向华星公司支付延误罚金和工程维修费用。

原告河南一建为支持其主张，向本院提交了以下证据：

第一组：证据1、2007年7月9日双方签订的《淇县铁西工业区供水工程施工协议书》（以下简称《工程协议书》）。主要内容：甲方（发包人）华星（鹤壁）水务有限公司，乙方（承包人）河南省第一建筑工程集团有限责任公司。三、施工工期：开工日期2007年7月10日，竣工日期2007年12月31日，协议工期总天数174天。五、协议合同价款：2150万元。六、工程款支付：1、承包人应按发包人及监理单位按月进度验收合格后向发包人申请工程进度款。每月工程款的结算，按该月工程进度的75%支付。3、全部工程完成后，发包人将分6个月付清每月工程结算时剩余未付的25%工程款。八、其它约定事项：1、本协议中工程总价为固定价，此价不因各级政府部门和工程造价部门公布的政策性调整而调整。2、施工工期每延误一天罚款5000元整。九、合同注意事项：10、供水管道之合同价格为874万元（8km），乙方同意甲方要求，在铺设管道时根据实际供水需求进行。……管道工程价格按实际实施的工程量计算。

证据2、2007年10月25日双方签订的《供水管道施工补充协议》。主要内容：1、承包合同总价款为2150万元，其中供水管网总造价为874万元，修改后新的供水管道设计方案总造价为740万元。3、应乙方要求，甲方同意供应管材，总额为485万元，货款从乙方承包合同总价款中扣除。4、乙方施工总费用为255万元，包括上述工程量之内的所有施工内容及施工用其他材料。

证据3、2007年10月25日双方签订的《设备供货补充协议》及2007年10月20日签订的《设备供货确认表》。主要内容：原合同中设备款237.5万元，由甲方供货，设备供货款从乙方承包合同总价款中扣除。

证据4、施工现场签证单54份。

证据5、南水北调段土石方开挖追加费用预算书2页、建筑工程预（决）算表1页、工作联系单。

原告依据上述证据证明：1、河南一建与华星公司存在建设工程合同关系。2、工程最终价款为固定价款加变更和签证，即：合同价款21500000元-合同管网价款8740000元+管网施工费用2550000元-甲方设备供货款2375000元+现场签证追加费用1155958.07元=14090958.07元,再加上南水北调土方开挖追加费用740019.08元，共计14830977.15元。

第二组：证据1、2008年12月6日双方签订的《淇县铁西工业区工程决算书》。主要内容：工程全部完工实际决算价款为21500000-8740000+2550000+1155958.07=14090958.07元。

证据2、同第一组证据1《工程协议书》。

证据3、2009年12月18日华星公司出具的《证明》。内容为：河南一建承建的淇县铁西工业区供水工程于2007年7月10日开工，由于管网改变设计，2008年4月竣工投产使用。经我公司和监理单位监督、验收，工程质量合格，施工进度、安全文明施工均达到施工合同要求。由于我公司前期未办理施工许可证，造成工程至今未完成竣工备案工作。

证据4、2011年12月27日华星公司对河南一建的业务信函。

证据5、2012年1月7日华星公司对河南一建的业务信函。

证据6、2011年12月31日河南一建对华星公司的业务复函。

原告依据上述证据证明：河南一建已经对涉案工程施工完毕，涉案工程已验收合格，不存在质量问题，华星公司已投入使用。

第三组：证据1、监理公司的日记3本。

证据2、工程临时延期申请表。

证据3、《关于个别工程部位暂缓施工的报告》及《再次关于个别工程部位暂缓施工的报告》。

证据4、因增加工程量应合理增加的工期表。

原告依据上述证据证明：涉案工程在施工过程中由于天气原因停工应顺延44天，并且因工程量增加工期也应相应顺延；虽监理日记记载该工程的开工日期为2007年7月29日，但华星公司未办理施工许可证不具备开工条件。

第四组：证据1、2008年5月14日工作联系单（编号009），内容为河南一建要求追加南水北调段土石方费用；2008年6月24日工作联系单（编号011），内容为因国防光缆及业主征地问题无法继续施工；2008年8月1日工作联系单（编号012），内容为河南一建要求尽快提供永达路剩余管道。

证据2、河南一建《关于南水北调段管沟及工期问题的报告》。

证据3、华星公司1、2、5、6、13号董事长会议记录5页。

证据4、监理公司2007年12月30日关于《十二月份工程进度与质量工作汇报》。

原告依据上述证据证明：华星公司未协调好周边关系造成围堵致使工期延误，根据协议约定华星公司应承担工期延误的责任。

第五组：证据1、违约金计算表。

证据2、河南一建2009年1月10日、2009年9月9日、2010年1月13日、2010年12月14日四次催要工程款的报告。

原告依据上述证据证明：截止2012年9月10日华星公司应支付的违约金累计为1030015.64元，工程款及违约金共计4156072.79。工程款应当在工程完工后支付，余款分6个月支付。

第六组：同第一组证据1《工程协议书》，原告认为依据双方合同的约定，河南一建对涉案工程有优先受偿权。

第七组：河南一建《发文登记本》。原告依据该证据证明施工中向华星公司送达的报告都有华星公司工作人员的签收。

原告河南一建依据上述七组证据认为：1、河南一建已按合同约定完成工程的价款为14830977.15元，被告仍下欠原告3126057.15元。河南一建为华星公司建造的工程已经完工，并向被告送达了决算书，工程合格，被告应当支付下欠的工程款。2、根据合同约定，被告负有完成开工条件的义务，但被告没有协调好用地关系，对国防光缆及耕地的补偿也不到位，并且还涉及到工程量的变更、天气等原因造成工期顺延。3、按照合同约定，被告应当办理施工许可证及其他证件的义务，因被告没有施工许可证等竣工资料，导致无法完成竣工备案。4、根据双方的合同约定，工程完工后，被告应当支付剩余的工程款，但工程在2008年9月8日完工后，华星公司对涉案工程已投入使用，经原告多次催告被告一直未支付下欠的工程款，被告应当承担支付违约金。

被告华星公司对河南一建提交的证据质证认为：对第一组证据1、2、3、4均没有异议，对证据5有异议，系河南一建单方制作，华星公司不认可，因南水北调段工程的追加费用为42万元，华星公司已支付过了。对第二组证据1、3、4、5均没有异议，对证据6的真实性也没有异议，但对其中的内容有异议。对第二组证据2有异议，该证明是为了让河南一建去住建局办理竣工验收的申请而由华星出具的虚假证明，内容是虚假的，不具有真实性。对第三组证据1监理日记的真实性没有异议，但只能证明实际施工，不能证明工期合理顺延；对第三组证据2没有异议，但只能证明工期顺延了9天，至2008年1月9日；对第三组证据3有异议，在河南一建暂缓施工的报告上华星公司明确表明不同意暂缓施工；对第三组证据4有异议，是河南一建单方制作的，华星公司不认可。对第四组证据1和证据2有异议，工作联系单是河南一建单方制作，华星公司不认可；对第四组证据3董事长会议记录无异议；对第四组证据4有异议，不能证明工期延误是合法的，华星公司不认可。对第五组证据1和证据2有异议，是河南一建单方制作，华星公司不认可，河南一建没有给华星公司递交竣工报告，说明工程没有竣工，华星公司不应支付工程款。对第六组证据无异议。对第七组证据发文登记本没有异议，华星公司认可收到了，但对其内容华星公司不同意。另外，由于原告方没有计算好占用耕地的费用，导致实际施工中发生变化，是原告原因造成的工期延误，并且到现在原告未完成竣工，无法进行竣工备案。

被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

证据1、董事长会议记录14份，用以证明河南一建施工延误，一直延误至今仍没有竣工。

证据2、华星公司发给河南一建的《业务信函》5份，用以证明工程至今未竣工，河南一建也未开具发票。

被告华星公司依据上述证据主张：1、来往信函的附件中写的很清楚，未付款是212万余元，而不是原告主张的3126057.15元；2、董事长会议记录能够证明延期误工是原告方造成的，施工协议签订后，由于原告的原因导致涉案工程未进行竣工验收，按合同约定，原告延期交工，应按每日5000元交违约金给被告。

河南一建对华星公司提交的证据质证认为：对证据1董事长会议记录认可，但记录不全面，并且01号记录第3页证明了由于被告方不提供图纸造成工期延误；02号记录第3页证明了供水管道工程没有书面文件，是由于被告原因造成供水管道无法施工；03号记录第3页中体现出来由于被告方未向场地提供管材，是被告违约，第4页中显示仍没有供水管道的图纸设计；04号会议记录证明了由于被告方原因供水管道无法施工，造成工期延误；05号会议记录第4页证明了被告未按协议约定处理好农民的耕地补偿问题；06号会议记录说明施工中原告要求增加工程量是事实；08号会议记录证明了河南一建要求增加南水北调段74万元的事实，与原告提交的证据一致，还证明了被告方没有提供供水施工方案，工程款的支付不及时造成工期延误。证据2业务信函前4份都收到了，第5份没有收到，对其内容在复函中河南一建都不予认可。

本院认为：原告提交的第一组证据1、2、3、4被告无异议，本院予以采信，第一组证据5系原告单方制作，被告不认可，本院不予以采信。第二组证据1、2、4、5、6被告无异议，本院予以采信，第二组证据3，对于双方无异议的开工时间、华星公司前期未办理施工许可证及未完成竣工验收等内容，本院予以采信。第三组证据1、2、3、4被告对其真实性均无异议，但认为证据3、4系原告单方制作，且上面已写明被告方不同意，对第三组证据1、2本院予以采信，对第三组证据3、4因被告不认可，原告不能证明其已与被告协商一致延期施工的主张，本院不予以采信。第四组证据1、2系原告单方制作，被告未签字，当庭也不认可,本院不予采信，第四组证据3被告无异议，本院予以采信，第四组证据4，虽被告不认可，但对其真实性未提出异议，该证据系监理公司的工作汇报，能够反映施工当时的情况，本院予以采信。第五组证据1、2系原告单方制作，被告不认可,本院不予采信。第六组证据同第一组证据1，被告无异议，本院予以采信。第七组证据，被告虽对其中的内容有异议但对真实性无异议，本院予以采信。对于被告提交的证据1、2，原告对证据2第5份信函有异议，本院不予采信；原告对其他证据的真实性均无异议，虽对部分内容有异议，但该两组证据能够证明施工中双方协商过程的客观情况，本院予以采信。

本案在审理过程中，经本院组织双方对账，双方的异议为：一、关于工程总价款的争议。对于南水北调段变更工程量的价款双方有异议，原告认为，经决算该部分工程价款为740019.08元，应计入工程总价款；被告则认为该部分工程实际由张学兵（张老五）施工，该部分工程价款为42万元，河南一建已认可，并且按照双方的协商，华星公司与河南一建应分别承担21万元，但河南一建仅向张老五支付了11382元，其余工程款408618元，华星公司已全部支付给了张老五。华星公司提交了张学兵收到南水北调段工程款42万元的收据及与河南一建第014号工作联系单，以证明其上述主张。二、关于已付款的争议。华星公司认为其已支付的款项为11961011元，河南一建对其中的256091元有异议。即：1、2008年11月13日，华星公司向淇县铁西区土地城建办公室交纳的7万元，华星公司认为其是代河南一建交纳的税款，该款应为其已支付的款项；河南一建认为双方在合同中没有关于代付的约定，并且该款转入的是个人帐户，不符合行政事业财政支付的规定，不是正式税票，也没有河南一建的签字认可。2、2010年2月9日，华星公司代河南一建向赵德文支付的工程款4万元，华星公司认为根据其与河南一建及赵德文的三方协议，代河南一建向赵德文支付的款项，应作为其已支付的款项；河南一建认为其没有在票据上签字认可不应计入已支付的款项。3、2011年5月16日，因河南一建漏安装阀门，从郑州物流至淇县，华星公司支付物流费200元及阀门电机维修费80元；4、2011年4月10日，华星公司代河南一建支付管道维修费2000元；5、2011年5月15日，华星公司代河南一建支付管网维修费3350元；华星公司认为第3、4、5项共计5630元，是由其公司代河南一建支付的，该款应为其已支付的款项；河南一建认为该三笔款项没有其公司的签字，不予认可，并且管道是由华星公司自己供货的，维修应由其自行维修。6、2008年9月13日，华星公司向淇县铁西区土地城建办公室交纳的3万元，华星公司认为是其公司代河南一建交纳的税款，应予扣除；7、2008年10月5日支付给李廷强的3000元；8、2008年11月1日，赵德文工程借款10000元；9、2008年11月3日，赵德文工程借款3.5万元；10、2009年6月10日，赵德文收到华星公司供给朝歌日光能源供水工程款5万元；11、2008年8月31日，换锁4950元；12、2009年2月28日，管件维修585元；13、2009年3月31日，灯具、钢线软管费用147元及安装出水调节板费用790元；14、2009年5月7日，电费200元；15、2009年5月9日，王金路收到的3000元；16、2009年6月5日、22日、26日，纪明录分别收到的2000元、1000元、500元共计3500元。以上第6至16共计140461元，华星公司认为向赵德文代付的款项及其他维修费用应由河南一建承担，但河南一建认为这几项票据上均没有其公司人员签字认可，不应计入已付款。在本院向案外人赵德文核实后，河南一建对赵德文收到款项中的第2、8、9项共计85000元已认可。综上，双方当事人对已收到的款项仍有异议的共计为171091元。

双方无异议的款项：除挖南水北调土石方款外，河南一建已完工的工程决算价款为14090958.07元。华星公司已向河南一建支付工程款11789920元（华星公司主张的11961022元-双方有异议的171091元）。

根据上述有效证据及当事人的诉辩意见，本院确认以下案件事实:

2007年7月9日，华星公司与河南一建签订了《淇县铁西工业区供水工程施工协议书》,合同约定：开工日期2007年7月10日，竣工日期2007年12月31日；合同总价款为2150万元；每月工程款按该月工程进度的75%支付，全部工程完成后，分6个月付清剩余未付的25%工程款；施工工期每延误一天罚款5000元。2007年10月25日，华星公司与河南一建签订了《供水管道施工补充协议》,双方约定：承包合同中供水管网总造价为874万元，修改后新的供水管道设计方案总造价为740万元；应乙方要求，甲方同意供应管材，总额为485万元，货款从乙方承包合同总价款中扣除；乙方施工总费用为255万元。2007年10月20日，双方签订了《设备供货确认表》并于2007年10月25日签订了《设备供货补充协议》,双方约定：原合同中设备款237.5万元，由甲方供货，设备供货款从乙方承包合同总价款中扣除。2008年12月6日，双方签订《淇县铁西工业区工程决算书》，双方约定：工程全部完工实际决算价款为14090958.07元。

涉案工程于2007年7月28日开始施工，至今未进行竣工验收，但涉案工程现已投入使用。在施工过程中，华星公司陆续向河南一建支付工程款。经对账，华星公司已向河南一建支付的工程款为11789920元。

本院认为：华星公司与河南一建签订的《淇县铁西工业区供水工程施工协议书》、《供水管道施工补充协议》及《设备供货补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的相关规定，为有效合同。河南一建已按合同约定完成施工，虽涉案工程未进行竣工验收，但华星公司已投入使用，华星公司应当向河南一建支付已完工程的工程款。

一、华星公司应当支付下欠的工程款2301038.07元及利息。

1.关于河南一建认为跨南水北调段土石方开挖应追加工程款740019.08元的主张。因该决算数额系河南一建单方制作，华星公司不予认可，且从双方均认可的华星公司第12次董事长会议记录中可以看出，对于该部分工程价款总额及双方负担的比例，双方多次通过工作联系单或信函的形式进行协商，未能达成一致；该部分工程系对合同约定的工程量的变更增加，对于应当变更增加的具体数额河南一建证据不足，对其该项主张本院不予支持。

2.关于已付款。对于双方有异议的第1项和第6项，华星公司认为其于2008年9月13日和11月13日代河南一建交纳的税款共100000元是已付给河南一建的款项，应从总工程款中扣除。因华星公司未提交正式税票，且双方对是否代缴税款并无明确约定，所以华星公司认为该两笔款项应作为已付款的抗辩理由不能成立。对于双方有异议的第10项赵德文收到的50000元，案外人赵德文向本院陈述该款项与本案工程无关，故该款项也不应作为华星公司的已付款。对于双方有异议的其他物流、电费及维修费用，均没有双方协商一致或河南一建的签字认可，亦不应作为华星公司的已付款。

3.关于河南一建要求华星公司支付逾期付款违约金的主张。河南一建认为其已于2008年9月8日完成施工，华星公司对此不予认可，但双方于2008年12月6日签订了《工程决算书》，能够证明在双方签订决算书时工程已完工。涉案工程因河南一建不提供竣工验收资料导致涉案工程未进行竣工验收，华星公司又未经竣工验收擅自投入使用，对于完工及投入使用日期，双方陈述不一，也无其他证据予以印证，故涉案工程的完工日期以双方签定《工程决算书》的2008年12月6日予以确定较为适宜。按照双方合同约定，在全部工程完工后华星公司应分6个月付清结算时剩余未付25%的工程款，因此华星公司应当在2009年6月6日之前付清工程款，故华星公司应当自2009年6月7日起向河南一建支付逾期付款违约金，即下欠工程款相应的利息损失。

4.关于华星公司抗辩称因河南一建未提供竣工资料及竣工验收报告导致工程至今未竣工验收，河南一建延误工期至今，应支付工期延误罚金的理由。涉案工程从开工到完工决算时已超出双方合同约定的施工工期，虽在实际施工中确实存在工程量的变更增加及天气原因等应当顺延工期的客观情况，但对于合理顺延的工期及实际延误的工期双方均无证据且华星公司未提起反诉，其该项抗辩理由不能成立。关于华星公司抗辩称涉案工程存在严重的质量问题，要求河南一建负责维修并交付竣工资料及开具工程款发票等理由，均属独立的诉请，并不能抵销或免除其应向河南一建支付工程款及利息的义务。经本院向华星公司释明，华星公司明确表示不提起反诉，故对其各项辩称理由本院不予支持。

综上，河南一建已完工的工程总价款为14090958.07元，华星公司已支付的工程款为11789920元，华星公司应向河南一建支付下欠工程款2301038.07元及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案涉案工程价款的利息应自2009年6月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日。

二、河南一建请求确认享有工程价款优先受偿权的主张不能成立。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，因河南一建不提供竣工资料导致涉案工程至今未进行竣工验收，虽双方合同约定的竣工日期是2007年12月31日，但在实际施工中工期已发生顺延，双方在2008年12月6日进行了工程价款的决算，故以此日期作为河南一建对涉案工程行使优先权的起算日期较为适当，因此河南一建要求确认享有工程价款优先受偿权已超出六个月的行使期限，对其该项主张本院不予支持。

综上，原告的诉请部分成立，经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、自本判决生效后十日内，华星（鹤壁）水务有限公司支付河南省第一建筑工程集团有限责任公司工程款2301038.07元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2009年6月7日起计算至本判决确定的给付之日）。

二、驳回河南省第一建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40049元，诉讼保全费5000元，共计45049元，由原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担11713元，由被告华星（鹤壁）水务有限公司负担33336元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本八份，上诉于河南省高级人民法院。

                                             审 判 长   郭  琳

                                             审 判 员   郑月娟

                                             审 判 员   徐海勇

                                             二О一三年七月九日

                                             书 记 员   刘万强