上诉人王运君因与被上诉人冯春山、原审被告王运明建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）王运君，男。

委托代理人任保国，河南弘晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）冯春山，男。

委托代理人郭静，女。

委托代理人唐建臣，男。

原审被告王运明，男。

委托代理人任保国，河南弘晟律师事务所律师。

上诉人王运君因与被上诉人冯春山、原审被告王运明建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2010）凤民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：冯春山与王运明于2005年9月30日签订《建筑工程承包合同》，约定由冯春山承包框架三层工程，包工不包料，基础一层合计肆万元，其余工程合计总造价为175元/平方米，工程交付使用后，工程款按总额扣除5%（质量保证金），一年后没有工程质量问题应全部付清，工期2005年10月至2006年6月30日。后冯春山又与黄某某于2005年10月9日签订《建筑工程承包合同》，将北楼工程转包给黄某某。同月15日，冯春山租赁了塔吊（租赁结束后冯春山结清了塔吊租赁费），同日黄某某开始施工。后工程因冯春山被拘留停工，王运明与黄某某经协商，由黄某某继续施工。后冯春山回到北楼工地并于2005年12月15日租赁钢管500根，并结清了钢管租赁费。黄某某实际施工北楼工程为四层，竣工时间为2005年12月底，其工程款已全部结清，王运明认可四层北楼的面积为2391.06平方米。2007年4月17日，冯春山与王运君签订《建筑工程承包合同》，约定由冯春山包工包料承建东楼三层工程，建筑面积504平方米，单价480元/平方米，总造价241920元。工程结束后，留2%待交工后6个月没出现质量问题付清。工程自2007年4月18日开工，6月15日至7月底交工。施工过程中，经双方协商，增、减了部分工程。该工程于2007年7月23日交工。王运君支付了部分工程款。后王运君因与冯春山东楼工程质量问题产生纠纷，于2007年12月5日诉至新乡市红旗区人民法院，该院于2010年3月28日作出（2008）红民一初字第242号民事判决，认定东楼工程多处存在质量问题，评估房屋损失费21801.93元，但因该工程未经验收即投入使用等原因，认定王运君要求赔偿损失的证据不足，判决驳回王运君的诉讼请求。王运君不服提起上诉，本院于2010年11月17日作出（2010）新中民一终字第1160号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，冯春山不具有建筑施工资质。河南巨中元司法鉴定中心于2011年12月29日作出《豫巨司鉴中心[2011]建鉴字第7号鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、《清单》中东楼增加工程量第2、3、4、6、10、11、13#7项增加工程量的造价为31930.61元；2、因《清单》中东楼增加工程量第7、9、12、14#共4项无双方签字认可，是否增加的工程量无法鉴定，《清单》中东楼第7、9、12、14#共4项造价为10576.06元。”后原告对该鉴定提出异议，该鉴定中心于2012年2月29日对该鉴定书作出补充说明，内容为：“1、对《清单》中东楼第7条东楼二层1—5轴线间增加上下水，因无双方签字认可，无法确定是否是原告冯春山施工。依据图纸合同该工程量不包含在建筑工程承包合同造价中，属于合同外增加的工程量。该报告鉴定意见第2条中包含该造价。2、《清单》中东楼第9条基础加深，因无双方签字认可，该变更是隐蔽工程，无法确定是否发生基础加深变更。如果发生第9条，依据图纸该工程量不包含在建筑工程承包合同造价中，属于合同外增加的工程量。该报告鉴定意见第2条中包含该造价。3、《清单》中东楼第12条因无双方签字认可，无法确定是否是原告冯春山施工。第12条依据图纸该工程量不包含在建筑工程承包合同中，属于合同外增加的工程量。该报告鉴定意见第2条中包含该造价。4、《清单》中东楼第14条安装电视、电话、空调插座，建筑工程承包合同中插座按甲方要求要几个安几个，说明建筑工程承包合同包含空调插座工程量，不包含电视、电话的工程量，因无双方签字认可，无法确定是否是原告冯春山施工。第14条依据合同该工程量不包含在建筑工程承包合同造价中，属于合同外增加的工程量。该报告鉴定意见第2条中包含该造价。”后鉴定人崔亚杰当庭发现鉴定有误，遂于2012年4月16日作出《豫巨司鉴中心[2012]建鉴字第02号补充鉴定意见书》，对《豫巨司鉴中心[2011]建鉴字第7号鉴定意见书》中鉴定意见1的造价更正为21124.26元。

原审法院认为：一、关于北楼质量保证金问题。冯春山主张王运明、王运君欠北楼质保金22921.78元，王运明、王运君主张北楼系黄某某承建，冯春山未施工，工程款已与黄某某全部结清。黄某某的证言证明冯春山与其签订承包合同后，因冯春山不在工地导致停工，后王运明又委托黄某某将工程施工完毕。冯春山提供的第3、11组证据及第19组(6)可以证明，冯春山在北楼施工初期租赁了塔吊，在施工后期租赁了钢管。王运明与崔中民签订的暂定协议第4条约定：“如果冯春山从10月20号至11月20号不在工地，合同作废，原合同由黄某某接收。”冯春山与黄某某签字的北楼工程进度控制表（落款日期为2005年11月20日）证明，冯春山已于2005年11月20号回北楼工地，且双方继续履行转包合同。上述证据证明的事实与证人黄某某所证事实存在明显矛盾，该矛盾表明王运明有虚构事实的嫌疑。冯春山的第15组证据可以证明王运明提供的第4组证据系冯春山受胁迫出具的，不是冯春山的真实意思表示。该两组证据表明王运明有占有北楼质量保证金的嫌疑。故有关北楼质量保证金的纠纷有经济犯罪嫌疑，应驳回冯春山关于北楼质量保证金的起诉，将有关案件材料移送公安机关（另行制作裁定书）。二、关于东楼工程款问题。根据王运君认可的东楼增加工程量、价款及司法鉴定，冯春山第6组证据及清单中第（1）、（5）、（8）项系增加工程量，造价共计11819.75元；第（2）、（3）、（4）、（6）项系被告认可增加工程量，鉴定造价共计10793.1元。王运君主张第（10）、（13）项本来就有，第（10）项冯春山施工过程中破坏，应予整修。第（13）项冯春山施工时拆除，应予以恢复，但未就该主张举证，冯春山亦不认可，应认定为增加的工程，鉴定造价共计8135.39元；王运君主张第（11）项本来就有，该工程系北楼大门底南侧排水沟，与东楼不是一个整体，不能确定与东楼有关联，故对该项工程不予确认；王运君主张第（7）、（9）、（14）项均属东楼合同约定范围，不是增加的工程，第（12）项本来就有，不是增加的工程。该四项工程均系东楼不可分割的部分，经鉴定，该四项工程均属合同外增加的工程量，东楼整体系原告承建，故该四项工程应认定为增加的工程，鉴定造价为10576.06元。关于王运君已付冯春山东楼工程款问题，冯春山提交的第0270896号收据头部显示的“原票据丢失，5月5日前有一个15000；王运君”，前半句表明该票据系冯春山补出的收据，后半句即是为了确定丢失的票据。结合该目的分析“5月5日前有一个15000”的字面意思应为5月5日前只有一个15000元的票据，这是后半句内容表达的直接含义，王运君对该内容记不清楚，亦无其他证据证明该内容有其他含义。综合双方提交的东楼收据，在2007年5月5日前，除了第0270896号收据外，只有第0270895号收据金额是15000元，故应认定0270895号收据即是0270896号收据注明的丢失票据，第0270895号收据金额15000元不应计入冯春山收到的东楼工程款总金额。据此，王运君第6组证据中的有效证据与冯春山提交的东楼收据相印证，证明冯春山共收到东楼工程款234950元。上述增加工程总造价为41324.3元，加上东楼合同造价241920元，减去双方认可的减少工程造价8653.02元，王运君应付原告东楼工程款274591.28元，已付234950元，还欠工程款39641.28元。三、关于东楼剩余钢材问题。证人黄某某、龚某某、赵某某证明北楼剩余成品钢材不低于18吨，龚某某、赵某某证明该批钢材被原告用于东楼工程。冯春山亦认可在建造化粪池时，使用了部分北楼剩余的钢材。据此可以认定北楼完工后剩余成品钢材的事实。冯春山否认除化粪池外的东楼工程使用了北楼剩余钢材，王运君应对其主张负举证责任。因王运君未提起反诉，故对王运君折抵工程款的请求不予审理。综上所述，因冯春山不具有建筑施工资质，故双方签订的《建筑工程承包合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”王运君诉冯春山建设工程合同纠纷一案已经审结，生效判决认定东楼确有质量问题，但因王运君未经验收即投入使用，故对其赔偿请求予以驳回。故王运君应依照上述规定参照合同约定支付东楼工程款39641.28元，并按照中国人民银行发布的同期、同类贷款利率从工程交付之日，即2007年7月23日起支付利息，冯春山要求从2007年8月1日起支付利息应予支持。根据合同的相对性原则，应由签订合同的相对人支付所欠工程款，冯春山要求王运明、王运君承担连带责任于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王运君于判决生效后十日内给付冯春山现金39641.28元，并支付利息（按照中国人民银行发布的同期、同类贷款利率从2007年8月1日起付至本判决确定的给付之日止）；二、驳回冯春山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1284元及鉴定费3000元，共计4284元，王运君负担3307元，冯春山负担977元。

王运君上诉称：1、原判决认定事实不清。王运君建设北楼剩余钢材十八吨以上，堆放在施工现场，由于王运君忙于其他事务，疏于对工地进行管理，以至于该批钢材被冯春山在东楼施工时（冯春山包工包料）秘密使用。证人黄某、赵某某、龚某某的证言足以证明冯春山未经王运君同意私自使用该钢材的事实，这些钢材的价值远远超过王运君欠冯春山的工程余款。2、原判决适用法律错误。涉案工程虽未经验收，但红旗区人民法院（2008）红民一初字第242号民事判决书已确认该工程存在多处质量问题，冯春山至今未进行修复，原审判决未考虑该工程未经修复，错误适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。3、工程未经竣工验收的责任应由冯春山承担。王运君是长期生活在农村的农民，农村建房没有太多的条条框框，只要保证质量即可。冯春山是建筑工程师，应该熟知工程建设方面的法律法规，王运君从未听冯春山说过工程需经竣工验收才能使用。原审认为工程未经验收使用的责任由王运君承担对王运君不公。请求撤销原判，改判驳回冯春山的诉讼请求。

冯春山辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

王运明陈述意见同王运君。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：关于王运君提出的以钢材款抵销工程款的抗辩是否成立的问题。王运君主张冯春山在涉案东楼施工中使用了北楼剩余钢材，冯春山予以否认，王运君提供的证人证言不足以证明冯春山使用该钢材及使用的数量、价格，其请求以钢材款抵销工程款的证据不足，不予支持。关于王运君提出的工程质量抗辩是否成立问题。王运君擅自使用未经验收的工程，对该工程出现质量瑕疵，其责任应自行承担，冯春山在该工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。王运君因涉案工程质量纠纷曾提起诉讼，要求冯春山赔偿损失。本院已生效（2010）新中民一终字第1160号民事判决对双方之间的工程质量纠纷已作出终审判决，驳回王运君要求冯春山承担工程质量责任的请求。王运君在本案中又以该事实理由提出抗辩，本院仍不予支持。综上，王运君的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费791元，由上诉人王运君负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   朱光民

                                             审  判  员   蒋雪梅

                                             代理审判员   刘志飞

                                             二○一三年七月十一日

                                             代书 记 员   刘  冬