原告洛阳亿江置业有限公司诉被告河南沪上名家装饰工程设计有限公司洛阳分公司承揽合同纠纷一案一审民事判决书

原告：洛阳亿江置业有限公司。

法定代表人：朱峰，经理。

委托代理人：赵遵义，河南明耀律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。

被告：河南沪上名家装饰工程设计有限公司洛阳分公司。

代表人：孙蕾，总经理。

委托代理人：刘永强，河南睿辰律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提出上诉或反诉。

原告洛阳亿江置业有限公司（以下简称置业公司）诉被告河南沪上名家装饰工程设计有限公司洛阳分公司（以下简称装饰公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告置业公司委托代理人赵遵义，被告装饰公司委托代理人刘永强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告置业公司诉称：2011年6月20日，原、被告双方签订装饰施工合同一份，合同约定被告装饰公司承揽原告置业公司位于宜阳县宜兴东路龙祥花园小区售楼部装饰工程；工程造价为158845元，工期为45天；合同还对付款期限等双方权利、义务进行了约定，同时明确任何一方未经对方同意擅自解除合同应按合同总金额的15%向对方支付违约金，若对方由此造成的实际损失超过合同金额的15%，应按实际损失进行赔偿。合同签订后，原告置业公司按约将该装饰工程交给被告装饰公司施工，并按约定支付了应当支付的工程款，而被告装饰公司在实际履行合同中没有严格按照合同施工，并于2011年9月单方中止了合同，致使所施工工程至今没有完工和交付原告置业公司使用，造成原告置业公司长期租房办公，为此多支付房租102000元。请求法院依法判令被告装饰公司赔偿因其违约而给原告置业公司造成的经济损失102000元。

被告装饰公司辩称：一、原告置业公司诉状所诉与事实不符，答辩人没有违约，是原告置业公司没有按合同履行义务， 2011年6月23日和2011年7月5日原告置业公司两次支付工程款的时间均没有按照付款协议的约定进行支付，违约在先，第三次就根本没有支付。双方签订的合同是答辩人包工、包料，原告置业公司不按要求支付工程款，答辩人没有办法进行装修，答辩人完全可随时停工，但实际上，答辩人自己垫付资金给置业公司进行了装修，完成了总工程量的98%。

二、原告置业公司的违约行为是造成合同不能正常履行的根本原因，答辩人没有违约，原告置业公司的损失应自己承担。原告置业公司先履行义务在先，先履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，原告置业公司不按合同履行，损失应由自己承担。

综上，请求驳回原告诉讼请求。

原告置业公司为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据材料：

1、2011年6月20日“河南省居室装饰施工工程合同”。用于证明，原告置业公司将位于宜阳县兴宜东路龙祥花园小区售楼部装饰工程交付被告装饰公司施工；合同总造价为158845元，工期为45天；任何一方未经对方同意擅自解除合同，应按合同总金额的15%向对方支付违约金，若对方由此造成的实际损失超过合同总金额的15%，应按实际损失进行赔偿。2、（2012）宜民二初字第69号民事判决书。用于证明，被告装饰公司在履行合同过程中逾期交工和单方终止合同的履行，已构成对原告置业公司的违约。3、2011年6月30日房屋租赁合同、2011年9月30日房屋租赁合同、 2011年9月28日收据。共同用于证明，由于被告装饰公司逾期交工，造成原告置业公司的售房部不能使用，给原告置业公司造成租房损失102000元。4、原告置业公司于2011年7月15日发给被告装饰公司通知一份。5、法院于2012年7月6日调查刘×笔录。共同用于证明，第三笔款未付的原因。

对上述证据被告装饰公司发表如下质证意见：

对证据1施工合同无异议；对证据2判决书无异议，但对证明内容有异议，认为该判决书能够证明被告装饰公司没有违约，法院查明事实部分证明原告置业公司没有按双方约定时间付款，说明原告置业公司违约。对证据3真实性无异议，辩称该证据不能证明原告置业公司所证明的内容。因原、被告签订的装修合同是2011年6月20日，工期为45天，原告置业公司是在装修期内已开始租房，显然原告置业公司租赁房屋和被告装饰公司装修的房屋不是一个用途，与本案无关。2011年9月28日收据也与本案无关。对证据4的真实性有异议。认为该通知对原告置业公司是很有利的证据，原告置业公司在（2012）宜民二初字第69号民事案件中也没有出示，且刘磊早已被公司开除，刘磊的签字不具有客观性。对证据5辩称，原告置业公司并没有申请法院调取证据，该证据也不属于法院依职权调取证据的范围，法院主动依职权进行调查，存在帮助原告置业公司来对抗被告装饰公司的事实，违反了法院应中立进行审判的法律要求；刘×如作证，应出庭接受询问，且刘×早已被我公司开除，刘×的证言不具有客观性，损害公司利益的事刘×都可能作出，因此不予认可。

被告装饰公司为支持其主张，向本院提供了如下证据材料：

1、2011年6月20日河南省居家装饰施工合同及付款协议各一份。

2、2011年6月23日、2011年7月5日收款凭证复印件各一份。

该两组证据共同用于证明原告置业公司应如何进行付款，而原告置业公司只付了两次款，并且没有按协议约定时间付款。

3、（2012）宜民二初字第69号民事判决书一份。证明原告置业公司没有按约定付款。

4、2011年11月1日开除刘×的通知一份。

对上述证据原告置业公司发表如下质证意见：

对证据1真实性无异议，但认为原告方两次付款时间虽然晚了几天，但被告方并没有提出异议，是认可这两次时间的；第三批工程款未付的原因是被告装饰公司在施工中没有按约定施工，经被告方同意才延期付款的。对证据2的真实性无异议，认为付款凭证可证实被告装饰公司认可原告置业公司的付款时间。对证据3真实性无异议。对证据4真实性有异议，辩称该通知是被告装饰公司单方行为，没有得到刘×的签字认可，因此不能证实刘×在2011年11月1日已不任被告装饰公司的经理。

对原、被告提供的上述证据，依据双方的质证意见，结合法庭调查，本院分析认定如下：

原告置业公司提供的证据1、2、3被告装饰公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据4、5证明原告置业公司向被告装饰公司支付第三批款项的条件,根据被告装饰公司时任总经理刘×在原告置业公司向被告装饰公司发出的整改通知上签字确认的事实确定为：被告装饰公司依整改通知整改完毕之日，而时止被告装饰公司撤离时无整改，故被告装饰公司异议不能成立，原告置业公司证据客观、真实、合法，与本案具有关联性，予以认定。

被告装饰公司提供的证据1、2、3原告置业公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据4，尽管原告认为该通知是被告单方行为，没有得到刘×的签字认可，因此不能证实刘×在2011年11月1日已不任被告公司的经理，但结合本院2012年7月6日调查刘×笔录与本院（2012）宜民二初字第69号民事判决书查明的事实，对2011年11月1日被告开除刘×的事实予以认定，故原告置业公司异议不能成立，该证据于以采信。

基于以上证据的分析认定，结合法庭调查，本院查明以下事实：2011年6月20日，原、被告双方签订装饰施工合同,约定：被告装饰公司承揽原告置业公司位于宜阳县兴宜东路龙祥花园小区售楼部装修工程，原告置业公司支付相应价款；工程造价为158845元，工期为45天；付款方法为签订合同当日、开工十日后、开工三十日后分别付工程款的30%、完工验收后付工程款尾款的10%；本合同为加工承揽合同；任何一方欲终止本合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议合同解除；任何一方未经对方同意擅自解除合同，应按合同总金额的15%向对方支付违约金，若对方由此造成的实际损失超过合同总金额的15%，应按实际损失进行赔偿。2011年6月23日，原告置业公司向被告装饰公司支付了第一批工程款5万元，被告装饰公司对此未提出异议，同时为原告置业公司出具了收款收据，并开始组织对售楼部进行装修。2011年7月5日原告置业公司又向被告装饰公司支付了第二批工程款5万元，被告装饰公司仍未提出异议为原告置业公司出具了收款收据。由于被告装饰公司施工过程中未完全依合同清单内容进行施工，因此原告置业公司于2011年7月15日向被告装饰公司发出通知，要求被告装饰公司及时整改问题，并告知被告装饰公司第三批款项待问题整改结束后支付，时任被告方总经理刘×于同日在该通知上签述“同意整改，待整改完毕，甲方支付第三笔款”，后由于问题未得到整改，原告置业公司一直未付第三批工程款。2011年9月下旬，被告装饰公司在工程没有施工完毕的情况下，停止施工，并撤离了施工现场。

审理中同时查明：被告装饰公司在施工过程中，对卫生间洗面台和两个蹲便器没有按约定品牌安装，对墙面上的三个插座没有按规范安装；被告装饰公司没有按约定安装实木门窗套及油漆，没有安装门头发光字、地面插座及通电工程。2012年4月9日，就原告置业公司未付的工程款，被告装饰公司向本院提出诉讼，本院于2012年12月20日做出的（2012）宜民二初字第69号民事判决书判决置业公司支付装饰公司工程款52379.5元时已扣减了装饰工程未完工部分及不符合“基装报价表”约定品牌部分的造价。

还查明：原告置业公司于2011年6月30日与李继强签订租赁合同一份，原告置业公司租赁李继强位于宜阳县红旗东路矿口宜阳腾顺房屋开发有限公司1号楼门面楼东起第3－5房屋3间，面积为131.17平方，租期为3个月，自2011年7月1日至2011年10月1日止。因被告装饰公司未依约将原告置业公司宜阳县兴宜东路龙祥花园小区售楼部装修工程完工并交付原告置业公司使用，原告置业公司又于2011年9月30日和李继强续签租赁合同一份，继续租赁该三间房屋12个月，时限为2011年10月1日至2012年9月30日止，12个月的租金为102000元。

本院认为：原告置业公司与被告装饰公司之间签订的承揽加工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。当事人双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。原告置业公司虽未在签订合同当日及开工十日后支付约定的第一批、第二批款项各47653.5元，而在合同签订后的第3日、第15日各向被告装饰公司支付了高于约定数额的预付款5万元，被告装饰公司接收付款时未提出异议，为原告置业公司开具收据，组织施工；第三批款项未付的原因得了时任被告方总经理刘×的签字认可，综上，应视为原、被告双方在合同履行中对付款期限的变更，故原告置业公司对预付款的支付对被告装饰公司不构成违约。2011年9月下旬，被告装饰公司在未依2011年7月15日时任总经理刘磊承诺将问题整改完毕，且工程未竣工的情况下，停止施工，并撤离施工现场，其行为实际上已单方终止了合同的履行，对原告置业公司构成违约，应向原告置业公司承担赔偿损失的违约责任。故原告置业公司要求被告装饰公司赔偿损失的请求理由正当，应予支持，但赔偿数额应以合理部分为限。

被告装饰公司实际开工日期为2011年6月23日，合同约定的工期45天，被告装饰公司应在2011年8月6日完成施工任务交付原告置业公司使用，但被告装饰公司未能依约交工，因从2011年8月7日被告装饰公司已属违约。依据<<中华人民共和国合同法>>的规定，当事人一方违约后，对方当事人应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大部分损失要求赔偿。本案2011年9月下旬，被告装饰公司在未完工的情况下撤离施工现场，以实际行动表示不再履行合同，原告置业公司应在合理期限内另找他人完成被告装饰公司未完成工作，以防止损失的扩大，上述合理期限应按照本合同约定工程的性质，被告装饰公司未完成的具体工作量，并考虑原告置业公司需重新确定施工人员因素。综上，本院认为被告装饰公司未按时交工给原告置业公司造成的损失可确定为影响原告置业公司三个月用房的损失，损失标准可参照原告置业公司租赁的房屋月租金计算，共计损失为25500元（一年租金102000元÷12个月＝8500元/月×3月＝25500元）。因该超过原、被告双方合同约定的总金额158845的15%违约金，即23826.75元，故被告装饰公司应按实际损失25500元对原告置业公司进行赔偿。原告置业公司要求的损失超出合理部分不予支持。本院对证人刘磊的调查取证不违背《中华人民共和国民事诉讼》关于“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”故被告装饰公司认为本院调取刘磊证据程序违法的辩解不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条、第二百六十二条之规定，判决如下：

一、限被告河南沪上名家装饰工程设计有限公司洛阳分公司于本判决生效后十五日内支付原告洛阳亿江置业有限公司违约金25500元。

二、驳回原告洛阳亿江置业有限公司的其他诉讼请求。

如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2340元，保全费520元，共计2860元，原告洛阳亿江置业有限公司负担2140元，被告河南沪上名家装饰工程设计有限公司洛阳分公司负担720元。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

                                            审  判  长    张 汉 宗

                                            审  判  员    秦 洛 生

                                            人民陪审员    王    洋

                                             二0一三年七月十五日

                                            书  记  员    张 国 钦