张三犯合同诈骗罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关河南省叶县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张三，男，汉族，高中文化。2011年5月21日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于叶县看守所。

河南省叶县人民法院审理叶县人民检察院指控原审被告人张三犯合同诈骗罪一案，于二○一二年五月二十四日作出（2012）叶刑初字第55号刑事判决，以合同诈骗罪判处其有期徒刑十二年。原审被告人张三不服，提出上诉。本院以事实不清，证据不足为由，发回河南省叶县人民法院重新审理。河南省叶县人民法院于二○一三年五月二十八日作出（2013）叶刑初字第20号刑事判决，原审被告人张三仍不服，提出上诉。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院认定，2010年12月份至2011年4月份，被告人张三在任叶县第二水泥厂业务员期间，在没有实际履行能力的情况下，以远远低于水泥厂确定的水泥销售价格，与叶县遵化镇邵某某、杜某某等38户签订水泥买卖合同。合同签订后，张三并未全部履行合同，只是履行了部分合同。在部分履行合同的同时，被告人继续与被害人签订合同，直至案发。后经过核实，共造成38户损失共计2251577元。

上述事实，有被告人张三的供述，被害人邵某某、杜某某等人的陈述，证人刘某某、李某某、代某某、李某某等人的证言，收款条据，对账单，营业执照，第二水泥厂出具的证明及水泥提货单，户籍证明等证据证实，足以认定。

一审法院认为，被告人张三以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行小额合同的方法，使更多被害人继续签订合同和支付预付水泥款，诈骗钱财，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人及其辩护人提出的辩解理由，经查，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人张三犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元。

原审被告人张三及其辩护人辩护意见称，其不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，其次，其行为是职务行为而非个人行为，再次，犯罪数额计算应该以市场价计算后扣除而不应以承诺价计算后扣除。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判决书列举的认定本案事实的证据均在一审开庭审理时出庭示证、质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）张三以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行小额合同的方法，使更多被害人继续签订合同和支付预付水泥款，诈骗钱财，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于张三及其辩护人辩护意见所提“其不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，其行为是职务行为而非个人行为”的理由，经查，根据证人刘某某等人的证言证实，张三的行为不能认定为职务行为，且张三系完全行为能力人，在明知水泥价格上涨的情况下，高价买进，低价卖出，完全不符合正常交易行为，可以推定其是以先履行小额合同的方法，使更多被害人继续签订合同和支付预付水泥款，诈骗钱财，故该上诉理由不能成立。关于张三及其辩护人辩护意见所提“犯罪数额计算应该以市场价计算后扣除而不应以承诺价计算后扣除”的理由，经查，被告人张三身为水泥厂销售员，以低于市场价的价格承诺被害人，虽承诺价低于市场价，但并非不合理的低价，被害人交付有预付款，有理由相信该价格可以购买到水泥，故应以本案被害人实际损失数额即以承诺价格计算后扣除，共计2251577元，该上诉理由亦不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长    史伟平

                                             审  判  员    段励萍

                                             代理审判员    李  倩

                                             二○一三年八月六日

                                             书  记  员    黄央央