原告河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）诉被告河南省新乡市农业科学院(以下简称农科院)建筑施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告河南新城建设有限公司，住所地：新乡市平原路西安巷47号。

法定代表人 李江福，任公司总经理。

委托代理人刘德申，系新乡市农科院科技楼项目部副经理，特别授权。

委托代理人 赵惠 河南国豪律师事务所律师。一般代理。

被告河南省新乡市农业科学院，住所地：新乡市红旗区新汲路114号。

法定代表人张忠臣，系农业科学院院长。

委托代理人牛鸿江，中原法汇律师事务所律师，特别授权。

原告河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）诉被告河南省新乡市农业科学院(以下简称农科院)建筑施工合同纠纷一案，原告于2007年9月3日向本院提起诉讼，本院于同日决定受理后，依法组成了合议庭，并依法向被告送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，本院于2007年11月8日对本案进行了预备庭审理，因本案必须以另案审理结果作为依据，本院于2008年3月10日对本案作出了中止诉讼裁定，经新城公司申请，本院恢复诉讼后又于2011年11月8日第一次公开开庭进行了审理，其间，2011年11月8日，新城公司当庭申请撤回对天隆公司的起诉，本院于2011年12月7日作出了准予新城公司撤回对天隆公司起诉的民事裁定。2011年11月21日，本院依新城公司于2011年11月10日提出的价格鉴定申请转至本院技术室依法委托鉴定，后本院于2013年5月6日收到司法鉴定意见书。2011年11月16日，农科院又对新城公司提出了反诉，后又因农科院与天隆公司因房屋权属纠纷一案未定，本院又于2012年3月12日作出了中止诉讼的民事裁定，新城公司又于2012年9月10日向本院提起恢复诉讼申请，本院恢复审理后于2013年5月30日进行第二次公开开庭审理，庭审中，原告委托代理人刘德申、赵惠，被告农科院委托代理人牛鸿江均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告新城公司诉称：2005年8月29日，原告新城公司经新乡市招标办公开招标，与被告农科院签订了承建其科技培训楼协议，协议约定中标工程总造价为4681226.39元，合同价款调整为合同价加变更及签证决算。协议签订后，原告严格按协议进行施工，二被告均以对盖楼有所有权，参与了施工管理、监督，并向工地派工程管理人员，但在履行协议过程中多次违约：（1）不按约定支付工程款；（2）不按规定缴纳“两金”；（3）未办理消防手续。原告为减少损失多方筹资、协调，但仍影响到了施工，给原告造成了直接经济损失95680元。尽管被告多次违约，原告仍克服重重困难，使工程得以竣工，经决算工程总额为6762712.19元。决算后原告分别于2007年4月12日及4月20日将决算书送给了被告，被告收到后至今未提出任何异议，根据《通用条款》第33条之约定，应视为被告已认可决算，扣除原告已支付的工程款，尚欠311.271219万元。原告多次追索工程款，被告却以各种理由拒绝付款。故诉请：1、依法判令被告支付原告工程款311.271219万元及应付预付款和工程款利息、违约金31万元，施工损失9.568万元，共计351.839219万元；2、诉讼费用由被告承担。后又于2013年5月30日庭审中增加诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款311.271219万元及应付预付款和工程款利息、违约金31万元。设备损失及看场损失（计算至2011年11月），其中设备损失为1040650元，看场损失为547500元，移光缆损失为416260元，延期工程款利息（详见利息计算清单）。

被告农科院答辩称：我方与新城公司之间未发生任何工程决算，新城公司并未将涉案工程交付我方，因此农科院有权拒绝交付剩余工程款，新城公司存在重大违约，应承担违约责任，新城公司要求计算损失不能成立。新城公司与天隆公司所签合同具有相对性，对农科院没有约束力，农科院不应对天隆公司的行为承担责任，且存在黑白合同。农科院反诉称：一、要求新城公司交付涉案工程。二、新城公司承担迟延交付工程的违约责任，违约金为21.75万元。

原告向本院提交的证据材料有：1、企业法人营业执照一份，2、法人代表证明书一份。3、新乡市计划委员会（2003）17号文2000年建设项目批文、新乡市规划委员会（2003）3号2003年规划会议纪要、建筑工程施工许可证、固定资产投资许可证、规划许可证。4、农科院招标文件。5、新建公司委托书、投标文件。6、招标中标通知书、招字（2005）第131号、农科院中标通知书。7、施工合同、及市建委建设工程质量、安全监督表。8、施工图纸及图纸会审纪要、变更图纸及通知、工程变更手续及签证。9、新城公司催交“两金”、拆移电缆、办理消防手续告知及签证。10、误工停工损失清单。11、工程竣工报告。12、决算书及建设单位收到决算书手续。13、新城公司致函。14、王元侠塑钢施工及抵押合同。15、新乡市农科院07-8-26情况反映、牧野分局07-8-26、29、31调查笔录。16、新乡市公安局撤销案件决定书。17、王三勇调查笔录。18、新乡市红旗区法院（2006）民二初字第87号民事判决书、（2007）红民初再字第3号裁定书、（2010）红民再字第2号、（2011）新中民一终字第653号民事判决书。19、工程决算书及损失。

被告农科院反诉中向本院提交证据材料有：1、2005年8月29日与新城公司签订的中标合同及中标通知书，证明新城公司作为承包方应当在合同期内交付房产。

原告新城公司针对被告农科院的反诉答辩称：我方是在2007年7月26日提起诉讼，第一次开庭于2007年10月8日，农科院于2011年11月提起反诉，超出证据规则所确定的在举证期限届满之前提出反诉的规定，我方对反诉不予答辩。

庭审质证中，被告农科院对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8真实性均无异议。认为证据9红旗区人民法院已将天隆公司不再定为争议房的产权人，而王三勇是天隆公司的股东，故王三勇所签的东西是代表天隆公司而非农科院，对证据9、10、11、12均有异议，意见同证据9，对证据13、14、15、16、17、18无异议，但对决算书中的数额不予认可。认为证据18中的四份判决书，农科院是涉案工程的所有人，与新城公司之间未发生任何工程决算与验收等相关关系，新城公司未将涉案工程竣工报告、结算报告等交付给农科院。认为证据19中，工程决算书未收到，该决算书系原告单方制作，对我方无约束力。违约金计算系原告方单方制作，我方不认可。原告存在重大违约。原告对被告反诉提交的证据1有异议，对反诉证据应不予审理、不予质证。本院认证，原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、18符合证据真实性、合法性，且能够证明被告农科院作为发包人发包科技培训中心楼、培训中心楼产权归农科院的事实，本院均予以采信，被告虽对证据9、10、11、12虽有异议，但未提供相反证据予以证明，且涉案房屋产权已确权给农科院，本院予以采信。

本院根据双方当事人的陈述、举证、质证，认定事实如下：被告农科院于2005年8月11日发布科技培训中心楼工程施工招标公告。2005年8月18日，新城公司制作了关于农科院科技培训中心楼工程量清单报价表。2005年8月23日，农科院确定新城公司为中标人并发出了中标通知书，中标标价为4681226.39元，其中，措施费为395181.29元，中标工期为2005年8月27日至2006年7月10日止。2005年8月29日，农科院与新城公司签订了建筑工程施工合同一份，主要内容为“24、工程预付款，发包人向承包人预付工程款时间和金额或占合同价款总额的比例为开工前预付10%。26、工程款支付，双方约定的工程款支付的方式和时间为：按工程施工形象进度基础和每层完成七日内付款。35、违约。35.1本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为不按时支付工程款，每拖延一天发包人向承包人支付100元违约金，发包人承担违约责任。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为执行通用条款第33.3款规定”。其中，王三勇作为农科院委托代理人签订了上述合同。新城公司承建了该工程。后于2005年10月18日，在新乡市天誉建筑设计有限公司会议室，将新乡市农科院工程名称1#科技楼、2#科技楼，改为新乡市农业科学研究院综合科技楼，取消1#、2#科技楼工程名称，1#科技楼改为A区，2#科技楼改为B区。后工程施工图纸进行变更，增加了工作量，2006年7月12日，王三勇在上述图纸上签字，内容为“同意按图制作安装”。后于2006年10月2日，新城公司向天隆公司发告知函，内容为“因未缴纳双金及未办理消防手续，导致工程无法验收”。天隆公司负责人王三勇回复称，请新城公司交工顺延，所造成的违约责任，本公司承担。2006年11月27日，施工单位新城公司、监理单位新乡市城乡建设工程监理公司和建设单位项目负责人王三勇以农科院的名义共同在单位工程竣工报告上签字。新城公司于2007年4月12日、20日分别向天隆公司及建设方工地代表王三勇送达了竣工决算书各一份。新城公司已认可收到工程款共计4155970元,具体清单为：2006年3月18日收到35万、4月14日收到40万、4月17日收到20万、4月25日收到28万、5月19日收到21万、5月22日收到5万、5月24日收到11万、5月26日收到11万、5月29日收到14万、6月23日收到3万、6月24日收到4万、6月26日收到3.5万、6月28日收到10万、8月28日收到101470元、2007年一月17日收到71.44万。以上共收到赵云泉、张修武、张体禄三人287.087万元，含抵房款，其中，张体禄欠三万元未付，实收284.087万元。2006年3月25日收到39.1万、2006年10月5日收到9.7万、2006年10月30日收到62.71万、2007年2月13日收到20万，以上共收王三勇131.15万。总计共收到415.597万元。

另查明，2005年7月13日，王三勇作为天隆公司的代表，与农科院签订协议书一份，承建新乡市农业科技培训中心。该项目由农科院投资建设，天隆公司负责承建施工。此协议签订前后期间，由王三勇经手办理了该科技培训楼工程项目所需的相关手续。2005年7月25日，王三勇代表天隆公司与新城公司签订工程协议一份，该协议甲方为新乡市农科院科技培训楼投资商（新乡市天隆房地产有限责任公司），乙方为河南省新城建设有限公司项目经理，工程承包内容为土建、水电、装饰。

又查明，2006年1月13日，天隆公司向红旗区人民法院提起诉讼，红旗区人民法院同日作出了（2006）红民二初字第87号民事调解书并已发生法律效力，主要内容为“一、农科院继续履行与天隆公司2005年7月12日签订的协议书。二、天隆公司继续投资农科院培训中心楼剩余工程，该工程所有权归天隆公司。”后2007年2月6日，农科院以调解书违法为由向红旗区人民院提起再审，红旗区人民法院于同日作出（2007）红民再字第3号民事裁定书，裁定依法另行组成合议庭再审，再审期间中止原调解书的执行。2007年12月5日，红旗区人民法院作出了（2007）红民再字第3号民事判决书，天隆公司不服上诉，我院于2008年11月27日做出了（2008）新中民一终字第574号民事裁定书发回红旗区人民法院重新审理，红旗区人民法院于2009年11月8日作出了（2009）红民再字第2号民事判决书，天隆公司不服上诉，我院做出了（2010）新中民一终第352号民事裁定书发回红旗区人民法院重审，红旗区人民法院作出了（2010）红民再字第2号民事判决书，主要内容为“一、撤销红旗人民发院（2006）红民二初字第87号民事调解书。二、驳回天隆公司的诉讼请求”。天隆公司不服上诉，我院作出了（2011）新中民一中终字第653号民事判决书，内容为“驳回上诉，维持红旗区人民法院（2010）红民再字第2号民事判决书”，天隆公司不服判决申请再审，河南省高级人民法院作出了（2012）豫法民提字第00066号民事判决书，维持我院作出的（2011）新中民一中终字第653号民事判决书。

又查明，受新乡市中级人民法院委托，经河南巨中原司法鉴定中心鉴定，新乡市农科院1#、2#科技楼及综合楼室外配套工程造价为6665634.18元。

本院认为：农科院与新城公司于2005年8月29日签订的建筑工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应依照合同约定履行各自义务。合同签订后，新城公司开始按合同约定组织施工，根据新城公司提交的单位工程竣工报告，本案工程的施工期间为2005年10月2日至2006年11月25日， 2006年11月27日，工程监理单位新乡市城乡建设工程监理公司在该报告中签章，出具的验收意见为符合要求，王三勇也在该报告建设单位一栏中签字确认。王三勇虽然是天隆公司的工作人员，但本案的施工合同中，王三勇是作为农科院的代理人在协议中签字，且其在本案工程施工过程中也一直作为建设单位即发包方工程工地代表的身份出现，故其在竣工报告建设单位栏中签字的行为应视为是代表农科院的职务行为，表明农科院已认可本案工程于当日竣工并符合合同要求。新城公司提交的2006年10月2日的告知函显示，工程竣工并符合验收条件后，新城公司对该工程报验收过程中，因建设单位未向政府交纳“两金”等原因，导致工程无法验收。对此，王三勇作为工程负责人于2006年10月5日的回复证实，因资金原因致使建设单位无法交纳“两金”，其同意新城公司交工顺延，故应认定导致工程无法验收的原因为建设单位所致，新城公司已履行了对工程及时验收的义务。至2007年4月26日，建设单位代表王三勇已收到了新城公司提供的全部工程竣工资料、工程决算书及工程竣工图纸等材料，至此，新城公司已履行了双方合同约定的施工义务，农科院应当按合同约定的期限和方式向新城公司支付工程款。

农科院称该工程新城公司一直未向其交付，不具备付款条件，对此，因建筑工程属不动产，与动产的交付不同，不应以标的物的转移为交付条件，本案工程竣工后，各方都在竣工报告中签字认可，新城公司也移交了工程的全部竣工材料、工程决算书及施工图纸，应视为新城公司已将工程交付。至于该建筑目前实际由谁占有使用，与本案系两个不同的法律关系，农科院不应以此作为拒付工程款的抗辩理由。双方在合同中虽然约定了合同价款，但在实际施工过程中工程有变更和增加部分，故工程总计款应以实际施工量为准。经本院委托河南巨中原司法鉴定中心对本案工程造价进行鉴定，新乡市农科院1#、2#科技楼及综合楼室外配套工程造价为6665634.18元。工程施工过程中，新城公司认可自2006年3月18日至2007年2月14日，其分多次共收到建设单位工程款415.597万元，扣除该部分已付工程款后，剩余工程款2509664.18元（6665634.18-4155970）尚未支付。

根据双方施工合同约定，开工前应预付工程总款的10％，其余按工程施工进度、基础和每层完成情况七日内付款，按此约定，农科院对剩余工程款2509664.18元应当予以支付，其未按期支付，已构成违约，还应承担合同约定的违约责任。施工合同约定，如发包方违约，应按建筑合同的通用条款第26.4及33.3条的规定承担违约责任，即每拖延一天付款，发包人应支付100元的违约金，同时自发包人收到竣工结算报告及结算资料后第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。本案中农科院于2007年4月26日收到全部竣工材料和结算资料，故其应承担的违约责任为：自2007年5月25日开始至判决确定的给付之日止，按每日100元的标准支付违约金（超过31万元部分不予保护），同时，自2007年5月25日开始至判决确定的给付之日止，以2509664.18元为基数，按同期人民银行贷款利率计付利息。据此，对新城公司主张的工程款中超过2509664.18元部分本院不予支持，新城公司主张利息应按日1‰的标准计算，但双方的合同对此没有约定，其与天隆公司的协议中虽有约定，但农科院对该合同不予认可，故对该项诉讼请求本院不予支持。新城公司主张施工损失9.568万元，但对此损失其未提供有效证据证明，对该部分诉讼请求，本院不予支持。

本案诉讼过程中，新城公司要求增加诉讼请求，农科院也提出反诉，但双方的主张均超过了法定期限，故对增加的诉讼请求和反诉请求本院不予审理。农科院认为其不应向天隆公司承担责任，因新城公司已撤回对天隆公司的起诉，天隆公司与新城公司的合同及天隆公司与农科院的合同与本案不是同一法律关系，至于农科院与天隆公司的纠纷，其可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六九条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第三十四条第三款之规定，判决如下：

一、被告河南省新乡市农业科学院于本判决生效后十五日内支付原告河南新城建设有限公司工程款2509664.18元及利息（计算方式为：自2007年5月25日开始至判决确定的给付之日止，以2509664.18元为基数，按同期中国人民银行贷款利率计付）、违约金（计算方式为：自2007年5月25日开始至判决确定的给付之日止，按每日100元的标准计算[超过31万元部分不予保护]）。

二、驳回原告河南新城建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34950元，鉴定费30000元，共计64950元，由原告河南新城建设有限公司负担19485元，由被告河南省新乡市农业科学院负担45465元。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式五份，并于递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费34950元，上诉于河南省高级人民法院。

                                             审 判 长  孔凡强

                                             审 判 员  王师斌

                                             代审判员  韩国华

                                             二○一三年六月三日

                                             书 记 员  张永强