赵五星诉被告二公局四公司劳动争议纠纷一案一审民事判决书

原告：赵五星，男，汉族。

被告：中交二公局第四工程有限公司（简称二公局四公司）。

原告赵五星诉被告二公局四公司劳动争议纠纷一案，于2013年1月31日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵五星及其委托代理人、被告二公局四公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赵五星诉称：2010年3月5日，赵五星和郭XX一同参加被告工程，在卢XX负责的青兰高速陕西段修路。被告未签劳动合同，拒办社会保险，拒绝支付双倍工资和节假日300%工资，拒绝支付延长工作时间造成的工伤补助款和赔偿金。2010年6月12日下午，赵五星和周XX抬模板时压伤左脚经医院确认压断两根趾骨，构成十级伤残。被告拒绝支付医疗费、伤残补助金等。请求：一、判令被告支付：1.双倍工资16545元（114.9个工×12小时×6元／小时×2倍）。2.节假日工资32356元〔114.9个工×12小时－（40个小时／周×4周×3个月）×300%×6元／小时×2倍〕。3.医疗费3000元。4.交通食宿费3000元。5.住院伙食补助费5420元（2000元+3000元+14天×30元／天）。6.护理费10960元（住院14天，休息四个月，共4.5个月，按2009年度职工平均工资29229元／年计算÷12个月×4.5个月）。7.一次性就业残补29200元；一次性医疗补助金和一次性就业补助金两项按2011年度洛阳市在职在岗工资共计33466元。8.被抚养人抚养费20000元。9.停工留薪50400元（12个月×本人工资4200元）。10.误工费10962元（住院14天、休息四个月，共4.5个月，按2009年度职工平均工资29229元年计算÷12个月×4.5个月）。11.以上10项合计215309元。12.一次性加倍赔偿金215309元。13.赔付未办社保享受社保待遇赔偿金2000元。并由2010年3月起补交社保金。以上总合计432618元。二、本案诉讼费由被告承担。

被告二公局四公司答辩称：被告与原告不存在事实上劳动关系，卢XX分包部分工程，事故发生后已督促卢XX进行处理。被告不应当承担责任。本案进行了工伤认定，应严格按照法律规定赔偿。原告的请求存在没有法律依据的部分，应予驳回。原告当庭增加的诉讼请求，不符合法律规定，不予认可。

经审理查明：

（一）2009年4月28日，“中交二公局四公司青兰高速公路陕西境路面第三合同段项目经理部”为甲方与乙方卢XX签订“协议书”，约定由乙方对“青兰高速公路K75+750K106+850”“水稳碎施工辅助用工和养生”实行综合单价承包，工期自2009年5月1日起至2010年6月31日。该工程在陕西省洛川县境内。卢XX系济源市大禹镇人，原告赵五星同村有多人在卢XX工地干活。2010年3月5日起，原告随同村人一起去卢XX工地干活，由卢XX付给工资。原告主张当时是12个小时一个工，每小时6元，自己共计干活114.9个工；卢XX到庭作证称，当时工地正常干活工资支付按十小时为一个工每小时6元计算，超过10小时按每小时6元计算工资，临时用工一个工50元，赵五星工资已结算完毕。被告持有卢XX工地人员写的赵五星工时数和工资数便条，便条写明：赵五星  3月6日—3月25日  22.4+时1个，3月26日—4月25日  32.9+时1个，4月26日—5月25日  33.8+时4个，5月26日—6月12日  12.3+7.5  合计101.4工  时13.5个  6084元+675元   合计6759元－3800元=2959元；便条左下角写“已清”。该便条上无赵五星签名，赵五星不认可工资已清的说法。

（二） 2010年6月12日下午，原告在被告工地干活中被工地铲车轧伤左脚，后被送往医院治疗。原告持有洛川县旧县中心医院开具的医疗费单据12张（2010年6月15日、6月16日、6月17日各一张每张105元，6月18日二张每张为138元、220元，6月19日二张每张为55元、220元，6月20日一张220元，6月21日一张为220元，6月22日一张为155元，6月26日二张每张为175元、50元）和2010年6月26日出具的诊断证明书一份，医疗费单据合计费用1768元，诊断证明书载明：臆（诊）断 1. 左趾骨1-2骨折，2.软组织损伤；诊疗意见 1.住院治疗，2. 出院后休息4个月。原告赵五星还持有洛川县菩提乡王家河合作医疗站（简称王家河医疗站）6月27日、6月28日、6月30日收款收据三张（载明药费分别为230元、30元、185元，合计445元），济源市天江药店2010年7月24日、8月15日面额100元医药费发票二张，济源市肿瘤医院2011年10月15日门诊收费90元票据一张，河南省焦作市卫生学校附属医院2010年7月28日门诊收费70元票据一张。

（三） 2010年7月22日，原告通过焦作市高新区148法律服务所委托焦作正浮法医临床司法鉴定所（简称正浮司鉴所）对其伤残等级进行鉴定，正浮司鉴所2011年11月5日出具（2010）临鉴第160号司法鉴定意见书，分析鉴定原告2010年6月12日左足第1、2跖骨骨折，鉴定原告“的伤残程度为十级伤残”，原告付正浮司鉴所鉴定费600元。原告曾于2010年8月10日向洛阳人力资源和社会保障部门举报投诉，反映其在被告承建的高速公路干活期间单位拒签劳动合同、拒办社会保险等， 后因60日内未得到处理结果向河南省人力资源和社会保障厅（简称省人保厅）申请复议，省人保厅于2011年1月27日作出复议决定，决定被申请人在60日内按照规定程序处理申请人举报投诉的案件。洛阳市瀍河区劳动争议仲裁委员会（简称瀍河劳动仲裁委）2011年5月16日受理原告的劳动仲裁申请，2011年8月23日做出洛瀍劳仲案字（2011）第07号仲裁裁决书（简称07号裁决），认定原告在被告转包的青兰高速公路干活期间被工地使用的铲车轧伤左脚的事实，裁决原告与被告之间具有事实劳动关系。原告于2011年5月19日申请工伤认定，洛阳市人保局于2011年11月8日做出洛（人社）工伤认字（2011）W第067号认定工伤决定书（简称067号工伤认定书），查实原告在被告工地干活期间被铲车轧伤左脚造成左趾骨1-2骨折及软组织损伤，认定原告为工伤。2012年5月4日，原告又经洛阳市劳动能力鉴定委员洛劳鉴工伤（2012）412042“洛阳市劳动能力鉴定结论通知书”鉴定为伤残十级。原告付鉴定费和检查费合计370元。原告再次申请仲裁，请求事项为：一、依法作出《行政处罚决定书》分别处罚、合并执行。二、依法作出仲裁，责令被申请人支付：1 双倍工资16545元。2节假日工资32356元。3医疗费3000元。4 交通食宿费3000元。5 住院伙食补助费5420元。6 护理费10960元。7 一次性残补29200元；一次性医疗补助金和一次性就业补助金两项按2011年度洛阳市在职在岗工资共计33466元。8被抚养人抚养费20000元。9 停工留薪50400元。10 误工费10962元。11 以上10项合计215309元。12 一次性加倍赔偿金215309元。13未办社保赔偿金2000元。以上总合计432618元。原告仲裁请求中没有本案诉讼请求第一条第13项中的“并由2010年3月起补交社保金”的内容。瀍河劳动仲裁委于2013年1月24日作出洛瀍劳仲案字（2012）第16号仲裁裁决书（简称16号裁决），裁决：一、二公局四公司十日内为赵五星支付一次性伤残补助金12600元（本人工资1800元×7个月）。二、二公局四公司十日内为赵五星支付一次性工伤医疗补助金16733元（2011年度洛阳市职工年平均工资33466元÷12月×6个月）。三、二公局四公司十日内为赵五星支付一次性伤残就业补助金16733元（2011年度洛阳市职工年平均工资33466元÷12月×6个月）。四、二公局四公司十日内到相应的社会保险机构为赵五星补缴2010年3月至2010年8月的养老保险金、医疗保险金、失业保险金（具体数额由社保机构计算）。五、驳回赵五星其他请求事项。

（四）赵五星提供洛阳市统计局2012年11月2日、2013年5月29日出具的证明二份，写明2011年洛阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为33466元，2012年洛阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为38322元。

（五）2009年1月14日，中华人民共和国人力资源和社会保障部以“人社部函”（2009）13号批复，同意中国建设集团有限公司对部分工作岗位实行不定时工时制和综合计算工时制，批复有效期3年，其中“公路与航务、航道等施工单位的项目现场工作人员及配套施工人员”实行以年为周期的综合计算工时工作制。

本院认为：原告赵五星是受卢XX招用到被告承建的青兰高速工地干活，与被告无直接关系，与被告之间不具备劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知》（简称《确立劳动关系通知》）第一条、第二条规定的成立劳动关系的要素。因原告参加劳动而产生的工资给付、工伤保险待遇及其他社会保险待遇责任，本应由卢XX承担，但卢XX不具有用工主体的资格，依照《确立劳动关系通知》第四条，应由被告承担卢XX应承担的对赵五星的用工主体责任。原告应当知道卢XX不具有用工主体的资格，与之不可能成立劳动关系，原告伤愈后长期未再回工地干活，也一直未提出回工地干活的要求，应视为原告自愿终止受卢XX的招用关系，终止期限可依医院诊断证明书确定为2010年10月底。依照有关法律法规的规定，原告应享受如下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金（7个月本人工资）。2.一次性工伤医疗补助金（6个月上年度职工平均工资）。3.一次性伤残就业补助金（6个月上年度职工平均工资）。4.报销医疗费。5.给予伙食补助费。6.给予停工留薪期间工资。7.给予护理费。证人卢XX关于工资计算的有关陈述与原告关于工时数、每小时工资额的陈述相吻合，还有工地人员关于原告工时数、工资总数的计算相印证，证人证言和工地人员关于原告工时数、工资总数的计算予以采信。原告在工地实际按工时计算工资，证人陈述的原告工资与河南省2010年建筑业职工平均工资统计数据（21851元／年或1820.92元／月）接近，原告的月工资额按河南省2010年建筑业职工平均工资统计数据计。原告工伤发生在2010年，受卢XX招用的终止日期视为2010年10月底，可以2009年度洛阳市职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金，原告要求依2013年度职工平均工资计算，不符合法律法规规定。经查2009年度河南省在岗职工年平均工资为24816元，洛阳市在岗职工年平均工资为26150元。洛川县旧县中心医院医疗费票据及诊断证明，可以作为认定原告伤情、住院期间、医疗费、出院后需要休息时间的基本依据，可以认定原告住院14天、出院后需要休息4个月的事实。王家河医疗站的收款收据、焦作市卫生学校附属医院门诊收据和原告在济源天江药店购买药品的发票与原告受伤时间吻合，其费用可计入原告医疗费；济源市肿瘤医院的费用90元在原告受伤时间后一年多，不能充分证明与工伤有关，应由原告自负。原告认可卢XX已垫付医疗费300元、装载机司机垫付医疗费300元，又主张自己把钱又还给了卢XX，证据和理由不足，可以认定卢XX和转载机司机已付原告医疗费600元。证人卢XX称已支付了原告医疗费1900多元，没有其它证据印证，不予采信。原告医疗费扣除卢XX和装载机司机垫付的600元后的剩余部分被告应予支付。原告进行劳动能力鉴定的费用370元，被告应予支付。原告到正浮司鉴所进行伤残鉴定的费用不属于劳动争议处理的合理费用，该鉴定费用应由原告自付。根据本案的实际情况，应给予原告适当的交通食宿费，但原告要求交通食宿费3000元过高，结合原告提交的西安至洛阳、西安至洛川、洛阳至济源车票的价格，酌定给予原告交通食宿费1800元。原告要求按14天计算住院伙食补助费，按4.5个月计算停工留薪期间工资应予支持；原告要求支付4.5个月的误工费，缺乏事实和法律依据。原告住院期间及出院后需要护理，结合原告伤情和护理的实际情况，护理费酌定按2010年居民服务业平均工资统计数据（22438元／年）计算2个月。原告要求支付被抚养人抚养费，没有法律依据。工地人员计算的原告工资数额可以作为被告向原告支付工资的依据，证人卢XX关于赵五星工资已结清的说法，缺乏其它证据支持，不予采信，被告应支付原告工资6759元。原告与被告之间不成立事实劳动关系，本案由被告承担责任，是基于被告将工程承包给了无用工资格的自然人，原告要求被告支付双倍工资，证据和理由不足；原告的工资实际是计时工资，原告要求被告支付节假日工资，证据和理由不足。原告要求被告对以上各项再给予加一倍支付，不符合法律规定。原告要求被告为其办理社保手续，应予支持，被告应依法为原告办理社保手续，期间自2010年3月至原告出院后满4个月（至2010年10月底），但原告要求被告赔付未办理社保享受社保待遇的赔偿金2000元，不符合法律法规的规定。依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款及《河南省工伤保险条例》第二十一条、第二十二条第一款、第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第四十一条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议判决如下：

一、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星一次性伤残补助金（7个月本人工资1820.92×7）12746.44元。

二、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星一次性工伤医疗补助金（6个月上年度职工平均工资26150元÷12×6）13075元。

三、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星一次性伤残就业补助金（6个月上年度职工平均工资26150÷12×6）13075元。

四、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星医疗费1883元。

五、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星伙食补助费（30元／天×14天）420元。

六、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星停工留薪期间工资（1820.92元×4.5月）8194.14元。

七、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星护理费（22438÷12×2）3739.67元。

八、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星交通食宿费1800元。

九、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星2010年3月5日至6月12日的工资6759元。

十、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星支出的劳动能力鉴定费370元。

十一、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内到相应的社会保险机构为原告赵五星办理2010年3月至2010年10月底期间的社会保险手续，按规定缴纳该期间的养老保险金、医疗保险金、失业保险金。

十二、驳回原告赵五星的其他诉讼请求。

如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费10元，由被告中交二公局第四工程有限公司负担（原告已垫付，限被告于执行本判决时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

                                             审  判  长   倪 献 功

                                             代审 判 员   郭    赟

                                             代审 判 员   马 晓 芬

                                             二0一三年七月二十二日

                                             代书 记 员   董 晓 丽