上诉人郭保义与上诉人登封市宏业养殖有限公司民间借贷纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）郭保义，男，汉族，1951年10月4日出生。

委托代理人杨红军，男，汉族，1974年1月24日出生。代理权限：一般代理。

上诉人（原审被告）登封市宏业养殖有限公司，住所地河南省登封市宣化镇蔡沟村。

法定代表人冯青杰，该公司经理。

委托代理人李敬民，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代为签收文书。

上诉人郭保义因与上诉人登封市宏业养殖有限公司（以下简称宏业公司）民间借贷纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院2012年12月12日（2012）山民初字第2428号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人郭保义及其委托代理人杨红军，上诉人宏业公司委托代理人李敬民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹤壁市山城区人民法院一审判决认定事实：2008年8月14日、2008年11月4日，宏业公司先后两次向郭保义借款27.8万元，出具有借条2份，约定利息为日千分之三，还款时间为2010年8月31日。借款到期后，宏业公司未偿还。

鹤壁市山城区人民法院一审判决认为：债务应当清偿。本案中，宏业公司向郭保义借款并出具借据，属民间借贷纠纷。双方当事人之间借贷27.8万元的事实清楚、证据确实充分，其借贷关系应依法受到保护。宏业公司应当按照合同的约定向郭保义偿还借款本金，其至今未清偿借款本金27.8万元的行为，构成违约，应承担违约责任。故郭保义要求宏业公司偿还借款27.8万元的诉讼请求，予以支持。郭保义主张的冯俊杰以宏业公司名义向其借款9万元的请求，未提供证据证明冯俊杰是受宏业公司委托及履行的是职务行为，冯俊杰出具的借条为其个人签名，宏业公司不予认可，应属个人行为，故该请求不予支持，郭保义可另案主张该权利。郭保义要求宏业公司支付利息的诉讼请求，双方虽然对利息按照日千分之三进行了约定，但超出银行同期贷款利率的四倍，故宏业公司应当从2010年9月1日起按照银行同期贷款利率向郭保义支付利息。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，宏业公司未向法院提供证据，其辩解理由依法不能成立，不予支持。

鹤壁市山城区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宏业公司于判决生效之日起十日内偿还郭保义借款本金27.8万元及利息（从2010年9月1日起按照银行同期贷款利率计算至判决履行完毕）；二、驳回郭保义的其他诉讼请求。

郭保义上诉称：一、原审不支持由宏业公司偿还郭保义9万元借款明显错误。宏业公司的法定代表人是冯青杰，其兄长是冯俊杰。冯俊杰作为宏业公司建设施工期间工地上的代表人和负责人于2008年8月13日、2009年3月8日、2009年4月23日、2009年6月5日分别与郭保义签订和出具了建设工程施工合同、补充协议、用料证明、工程量签证证明等。郭保义与宏业公司的所有工程施工和借款都是经冯俊杰签字实施，由此冯俊杰于2009年3月10日、2009年5月19日两次借款共计9万元系职务行为。2010年1月25日郭保义与冯俊杰所签证明上加盖宏业公司公章，由此不管是加盖有公章的单位借款还是没有加盖公章的个人借款只是借款时履行的手续不一样。二、原审判决以银行同期贷款利率支持利息明显错误。虽然约定的日千分之三的利息过高，但应按银行同期贷款利率的4倍支付利息。三、原审判决郭保义负担诉讼费不合理。据此，请求撤销一审判决，改判支持郭保义的诉讼请求。

宏业公司上诉并答辩称：一、一审程序不合法。1、案外人冯青杰曾为本案被告，原审法院对冯青杰提出的管辖权异议没有进行处理，违反法律规定。2、宏业公司先后两次在法定期限内提出了证据调查申请，而一审法院未予调取。3、冯青杰是22万元借据中的借款人，依法一审法院应追加借款人为本案当事人。4、本案22万元的借款中20万元的履行地在登封市，而不在鹤壁市山城区。本案应由登封市法院管辖。二、一审判决遗漏案件事实。1、本案郭保义出具的22万元借据上明确记载“于鹿楼乡上峪信用社取款”，由此说明鹿楼乡上峪信用社郭保义取款记录是否存在决定债权凭证是否成就，但一审判决未予查明。郭保义承认没有在上峪信用社取款事实。2、王XX、冯XX于2008年11月4日出具的5.8万元借据中购买的图纸内容、张数、设计人是谁等等与图纸费用是否支付，是否应该支付等内容在审理查明部分只字未提。郭保义没有为宏业公司购买图纸。王XX、冯XX出具的借据属于工程承包合同中的权利和义务关系，根本不是借款关系。3、一审判决漏查郭保义的诉讼请求超过诉讼时效问题。三、郭保义的诉讼历史值得调查。郭保义在一审法院曾多次提起民事诉讼。

郭保义答辩称：一、一审程序不违法。冯青杰并非本案当事人，无权提出管辖权异议。宏业公司代理人申请调查证据，不符合法律规定，不应为其调取证据。二、宏业公司代理人将借款人和担保人混为一谈，本案借款人是宏业公司，不是冯青杰。郭保义一审期间向法院提交四组证据，证实宏业公司借款事实。三、一审法院不存在漏查应查明事实和漏列已查明事实。宏业公司在一审中并未提出诉讼时效问题，二审期间提出的，依法不应予以审查。本案事实有充分证据支持，郭保义几次诉讼并不影响借款事实成立。综上，应驳回宏业公司上诉请求。

综合双方当事人的上诉、答辩意见，本院经庭审调查，组织双方对一审期间已有证据重新进行了质证。

对一审期间郭保义提交的第二组证据，即2010年1月25日落款为“登封市宏业养殖有限公司”并加盖该公司印章、在场人包括郭保义、孟XX、李XX、冯俊杰等四人的证明，本院认为该证明显示宏业公司多次以公司、冯青杰、冯俊杰名义向郭保义借款，在证明中认可了借款的起止时间，认可了2008年8月份借款时先打条后到银行取款的事实，并约定了还款时间及利息，证明中还显示双方关于养猪场的建设合同及银行贷款情况。本院对该证据的证明力予以确认。

对一审期间郭保义提交的第三组证据即2008年8月13日《建设工程施工合同》、2009年3月8日签订的补充协议，本院认为该组证据客观真实，能够全面反映本案所涉借款的背景及具体参与人员，该组证据与案件具有密切关联，且双方当事人均认可借款同一时期存在建设工程施工合同关系，本院对该组证据的证明力予以确认。该组证据显示，宏业公司的委托代理人是冯俊杰。

对一审期间郭保义提交的第一组证据之3、4，即落款为冯俊杰的2009年3月10日借4.5万元条和2009年5月19日借4.5万元条。本院认为该两张借条真实性不存疑义，结合2010年1月25日证明内容，该两笔借款共计9万元，虽系以冯俊杰个人名义借款，但宏业公司以签章方式认可该证明，可以认定该款项系宏业公司借款。

宏业公司委托代理人在二审期间对郭保义一审时提交的第一组证据之2即2008年11月4日借条提出异议，认为该借条显示并非借款关系，实为建设工程合同的权利义务。对该借条涉及的5.8万元是否实际支付提出异议，并在庭审结束后手书申请，要求本院传唤图纸设计人到庭。本院认为，该借条表面形式完备，借款用途、借款人、借款时间均完善，且有冯俊杰签字确认，并加盖宏业公司印章。依据该借条足以认定借款事实客观存在，本院对该申请不予准许。

对一审期间郭保义提交的第一组证据之1，宏业公司委托代理人认为该证据记载的借款履行地为山城区鹿楼乡上峪信用社，与实际履行地登封市信用社不符，据此认为该款并未实际出借。本院认为该主张不能成立，该借条有宏业公司法定代表人签字，且事后该公司以加盖印章的方式对该债务予以确认，结合一审期间郭保义提交的第四组证据，可以认定该借款已经实际出借。

二审期间，郭保义向本院提交视听资料一份，称系其与冯青杰2010年12月27日电话通话录音，以此证明冯青杰确认借款事实存在。宏业公司委托代理人无法确定该录音的真实性，并称录音中并未提及借款数额。本院认为，该视听资料的真实性无法确认，对该证据依法不予采纳。

结合二审庭审情况及上述有效证据，本院二审期间查明案件事实为：2008年8月13日，宏业公司与郭保义签订建设工程施工合同，将万头养猪厂发包给郭保义施工。2009年3月8日冯俊杰代表宏业公司与郭保义签订补充协议。2008年8月14日宏业公司向郭保义借款22万元，2008年11月4日借款5.8万元，2009年3月10日、5月19日冯俊杰代宏业公司分两次借款共计9万元。2010年1月25日郭保义、孟XX、李XX、冯俊杰等四在场人签署证明，对宏业公司、冯俊杰、冯青杰之前的借款进行了再次确认，并对还款时间和利息进行了约定，落款为“登封市宏业养殖有限公司”并加盖该公司印章。

本院认为：一、宏业公司所提管辖权异议，已经本院终审裁定处理，依据最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》（法复[1993]10号）规定，“除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地”。虽然本案交付款项的行为有的发生在鹤壁市辖区，有的发生在登封市，但根据该批复，确定借款合同履行地的根据为贷款方住所地，而非实际交付地。因此，宏业公司所提管辖问题，不能成立。宏业公司提出申请要求调取的证据，对案件处理并无实际意义，一审法院不予调取，并不违反法定程序。宏业公司在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，本院二审期间依法不予审查。

二、冯青杰虽在2008年8月14日借条借款人处签字，但其实施的是作为公司法人的代表行为，该法律后果应由宏业公司承担。一审法院准许郭保义撤回对冯青杰的起诉，符合法律规定。宏业公司主张应追加冯青杰为本案当事人，没有法律根据。

三、一审判决确认宏业公司于2008年8月14日向郭保义借款22万元及宏业公司工作人员王根义、冯坤生代冯青杰借款5.8万元取图纸，有充分证据予以证实，且均加盖宏业公司印章予以确认。而宏业公司上诉仅是怀疑真实性，并无切实证据予以反驳，其主张不能成立。

四、郭保义上诉主张冯俊杰分两次分别借款4.5万元应由宏业公司偿还的理由，应予支持。根据郭保义与宏业公司2008年8月13日签订的建设工程施工合同及2009年3月8日签订的补充协议，可以证明冯俊杰是宏业公司的委托代理人，冯俊杰的两次借款行为应当予以认定。结合2010年1月25日证明，如该两次借款系冯俊杰个人行为，则冯俊杰应与宏业公司并列为借款人，而非与郭保义、孟XX、李XX共同署名于在场人处。因此，该两笔借款9万元应认定为冯俊杰代表宏业公司的职务行为，依法应当由宏业公司予以偿还。

五、郭保义上诉主张借款利息应当依照银行同期贷款利率的4倍计算，符合法律规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款的4倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案中，郭保义与宏业公司2010年1月25日证明约定的利息为日千分之三，违反了最高人民法院的规定，对超出银行同类贷款4倍的部分不予保护。

综上，一审判决审判程序合法，认定事实部分有误，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。宏业公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持，郭保义的上诉理由成立，本院依法予以改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条之规定，判决如下：

维持鹤壁市山城区人民法院（2012）山民初字第2428号民事判决第二项；

变更该判决第一项为“登封市宏业养殖有限公司于本判决生效之日起十日内偿还郭保义借款本金368000元及利息（利息按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率的4倍自2010年9月1日起计算至本判决确定的给付之日）”；

驳回登封市宏业养殖有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6820元，保全费2420元，共计9240元，二审案件受理费6820元，均由登封市宏业养殖有限公司负担。

本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审  判  长 罗惠莉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审  判  员 郝占峰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员 魏方方

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　   二〇一三年七月十五日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书  记  员 程世勇