原告（反诉被告）河南元盛建设工程有限公司（以下简称元盛公司）与被告（反诉原告）郑州食珍堂酒店管理有限公司建设工程合同纠纷一案

原告（反诉被告）河南元盛建设工程有限公司，住所地河南省中牟县三官庙工业区。

法定代表人郭彩霞，总经理。

委托代理人史琳娜，河南力天律师事务所律师。

委托代理人席乐，河南力天律师事务所律师。

被告（反诉原告）郑州食珍堂酒店管理有限公司，住所地郑州市郑东新区马庄街3号1号楼1号。

法定代表人周志勇，执行董事。

委托代理人范志军，该公司员工。

委托代理人崔新生，该公司法律顾问。

原告（反诉被告）河南元盛建设工程有限公司（以下简称元盛公司）与被告（反诉原告）郑州食珍堂酒店管理有限公司（以下简称食珍堂酒店）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李建涛适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人史琳娜、被告委托代理人范志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原、被告于2011年3月3日签订防水工程合同书一份，合同约定的工程总价款为66000元，原告根据合同约定于2011年3月18日施工完毕。截止2012年7月5日，被告已支付工程款45000元，目前尚欠原告21000元工程款未付，诉至法院，请求依法判令被告支付工程款21000元及利息（其中未付工程款21000元的利息自2011年3月18日计算至实际还清之日，按银行同期贷款利率计算；迟延支付工程款45000元的利息为3744元）。

被告辩称，原、被告签订的防水工程合同书第六条约定“工程做完后闭水实验，如出现漏水原告必须承担维修；如果不漏，按总造价扣除5%保修金，下余款付95%，保修款一年后付清”，按照这一规定，原告要求支付工程款的前提是不漏水，但原告在出现漏水的情况下拒不承担维修义务，故被告有权不支付原告剩余工程款。

反诉原告诉称，反诉原告与反诉被告于2011年3月3日签订的防水工程合同书约定保修期为三年，但反诉被告施工的质量不合格，根本不能防水，且拒绝进行竣工验收、拒绝履行保修义务。故提起反诉，请求法院判令反诉被告履行保修义务，将其施工的不合格工程修复至验收合格。

反诉被告辩称，该工程自2011年3月3日开始施工，2011年3月18日施工完毕，经验收合格。至于被告所述质量不合格，是在原告起诉完毕以后被告才说的，原告起诉以前被告一直没有说起质量的问题，故被告的反诉请求不能成立，应当依法驳回反诉请求。

经审理查明：2011年3月3日，原、被告签订《防水工程合同书》一份，合同约定由原告河南元盛建设工程有限公司为被告郑州食珍堂酒店管理有限公司做卫生间防水、厨房防水工程，承包方式为包工包料，工程期限自2011年3月11日至2011年3月18日。合同第六条约定的结算方法为：工程做完后闭水实验，如出现漏水原告必须承担维修；如果不漏，按总造价扣除5%保修金，下余款付95%，保修款一年后付清；关于工程保修合同第八条约定：该工程保修期（自工程验收之日起3年），保修期内工程发生质量问题，均由原告河南元盛建设工程有限公司负责维修。2012年7月5日，被告公司向原告出具《欠条》一份，载明：该防水工程总金额为66000元，已付45000元，未付21000元。被告庭审时提交的照片显示，原告施工的工程墙面部分存在脱皮的痕迹。

庭审调查询问时，被告公司称原告施工的工程已经投入使用，曾经电话通知过原告方要求维修；原告称对工程已投入使用无异议，施工完毕后已做过避水试验，被告从未要求过原告维修，是在原告提起诉讼后被告才提出的质量问题；在保修期内如需要维修原告同意。

本案在审理过程中，被告曾申请本案转为普通程序审理，并申请对工程质量进行鉴定。本院受理该案后，经调解未果。

以上事实有原告（反诉被告）提交的《防水工程合同书》一份、欠条一份，被告（反诉原告）提交的照片一组及本案开庭笔录在案佐证。

本院认为，债务应当清偿，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原、被告签订的《防水工程合同书》系双方真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照约定履行各自的义务。经查，该工程于2011年3月18日施工完毕，且已实际投入使用，根据双方签订的《防水工程合同书》第六条约定，工程做完后闭水实验，如出现漏水原告必须承担维修；如果不漏，按总造价扣除5%保修金，下余款付95%，保修款一年后付清。现工程被告已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的解释》第十三条的规定，且该工程已经实际投入使用长达两年，被告的行为视为对该工程已经验收，被告以质量不符合约定为由决绝支付剩余款项于法无据，故本院不予采信。对于原告请求的剩余工程款21000元，经查被告曾于2012年7月5日向原告出具《欠条》，原告的该项请求合法有据，本院予以支持。因被告已经履行大部分付款义务，施工的墙面部分存在脱皮的痕迹，综合本案情况，对原告请求的利息本院不再予以支持。

被告称其曾因房屋漏水要求原告履行维修义务，但原告拒不维修，但被告未能提出证据证明其要求过原告维修，被告提供照片一组仅能证明目前房屋现状，并不能证明原告起诉之前被告曾因房屋漏水要求原告履行维修义务且原告拒不履行，故被告关于原告拒不履行维修义务的主张证据不足，本院不予采信。对于反诉原告要求反诉被告履行保修义务，将其施工的工程修复至验收合格的诉讼请求，因工程被告已经实际投入使用，故发诉原告关于工程质量不合格的主张不能成立；因工程保修期为三年，该工程尚在保修期内，且庭审时原告称在保修期内如需要维修原告同意维修，故在保修期内，当被告要求维修时，原告应当依法履行维修义务，综合考虑实际情况、合同的性质以及履行要求，本院酌定在保修期内反诉被告接到反诉原告的书面维修通知后三日内履行维修义务。

本案在审理过程中，被告曾申请本案转为普通程序审理，并申请对工程质量进行鉴定，因民事案件的审理适用简易程序还是普通程序并不以当事人的意思表示为转移，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定，本案在审理中未发现不宜适用简易程序的情形，故本院不予裁定转为普通程序审理，在此予以释明；对于反诉原告的鉴定申请，因涉案工程早已实际投入使用，且反诉原告的反诉请求中并无金钱给付内容，对于此种情况下的工程质量认定有关司法解释有明确的规定，故无委托鉴定的必要，对于反诉原告（被告）的鉴定申请本院不予准许，在此予以释明。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

一、被告郑州食珍堂酒店管理有限公司支付原告河南元盛建设工程有限公司工程款二万一千元，于本判决生效后十日内付清。

二、反诉被告河南元盛建设工程有限公司在保修期内接到反诉原告郑州食珍堂酒店管理有限公司的书面保修通知后三日内履行保修义务。

三、驳回原告河南元盛建设工程有限公司的其他本诉请求。

四、驳回反诉原告河南元盛建设工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费四百八十一元，由原告河南元盛建设工程有限公司负担一百零七元、被告郑州食珍堂酒店管理有限公司负担三百七十四元；反诉案件受理费五十元，由双方各负担二十五元。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

                                             审  判  员  李建涛

                                             二○一三年七月九日

                                             书  记  员  穆婧婉