上诉人肖胡茄因提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）肖胡茄，男，1971年12月1日生，汉族。

委托代理人简振，河南良策律师事务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）肖学仁，男，1933年7月2日生，汉族。

被上诉人（原审原告）张晓秀，女，1977年3月10日生，汉族，住址同上。系肖英明之妻。

被上诉人（原审原告）肖留栓，男，2005年1月5日生，汉族。住址同上。系肖英明之子。

法定代理人张晓秀，系肖留栓之母。

三被上诉人的委托代理人方丽，新蔡县法律援助中心律师。

上诉人肖胡茄因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2012）新民初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖胡茄及其委托代理人简振，被上诉人肖学仁、张晓秀及其三被上诉人的委托代理人方丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，被告肖胡茄有一农村房屋建筑队，肖英明是被告的雇员（掂刀磊墙工,本案中的肇事三轮车主要有其驾驶）。2011年5月5日15时30分许，无驾驶执照的肖英明根据被告的安排驾驶被告无牌照农用三轮车运施工工具和工人，沿新蔡县佛阁寺镇梅楼村前梅楼庄前的土路由北向南行驶至S335线公路交叉口处上公路时，与沿S335线由东向西行驶至47Km+650m处朱大利驾驶的皖KB0113号货车发生交通事故，致肖英明当场死亡，石好义经抢救无效死亡。此事故经新蔡县公安局交警大队道路交通事故认定书认定，肖英明对此事故负主要责任，朱大利负次要责任。事故发生后，原告就民事赔偿提起诉讼，本院于2012年1月12日作出判决，认定肖英明系被告的雇佣司机，2010年河南省农村居民人均纯收入为5523.73元，2010年城镇在岗职工平均工资为30303元，2009年城镇在岗职工平均工资为27357元。肖学仁系肖英明的父亲，1933年7月出生，肖英明共有兄弟四人，肖留栓系肖英明的儿子，2005年1月出生。肖学仁等三原告的具体损失为：丧葬费27357元（原告主张）÷2=13678.5元、死亡赔偿金5523.73元×20年=110475元、交通费200元、精神损害抚慰金40000元、处理丧葬事宜人员误工费317元、被抚养人生活费肖学仁3682.21×5÷4=4603元、肖留栓3682.21×12÷2=22093元（被抚养人生活费计入死亡赔偿金）、死亡赔偿金为110475+4603+22093=137171元，上述各项合计为191366.5元。并判决被告永城财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在交强险的各项责任限额内赔偿三原告40000元人民币，在第三者责任险限额内代朱凤连赔偿三原告45409.95元，三原告未得到赔偿的损失为105956.55元。原告于2012年7月26日再次提起民事赔偿诉讼，要求被告赔偿丧葬费15152元、死亡赔偿金132081元、被抚（扶）养人生活费31320元、交通费200元、精神损害抚慰金50000元、误工费380元等共计229133元，扣除原告已得的80869元，剩余148264元的80%即118611元。另，被告未提起反诉。

原审法院认为，肖英明与被告之间是雇佣关系，无驾驶执照的肖英明在被告指示下驾驶被告无牌照农用三轮车运施工工具并载人的过程中发生交通事故并死亡的事实清楚，作为雇主，被告在肖英明无驾驶执照的情况下，指示肖英明驾驶无牌照农用三轮车运施工工具并载人，对肖英明没有尽到安全保障义务，对肖英明的死亡被告存在一定过错，被告对原告应承担一定的赔偿责任。同时新蔡县公安局交警大队所作的（2011）第80号道路交通事故认定书认定的事实清楚，肖英明未依法取得机动车驾驶证、驾驶无牌号农用三轮车违法载人、上公路时未让优先通行的车辆先行，在交通事故中负主要责任，故肖英明对自己的死亡存在重大过错；另外，就三原告的损失，本院(2011)新民初字第109号生效民事判决已予以确认，即肖学仁等三原告的具体损失为191366.5元，三原告未得到赔偿的损失为105956.55元，由于肖英明对自己的死亡存在重大过失，应减轻被告的赔偿责任，此损失被告应按60%的比例承担赔偿责任为妥。本次诉讼是在原诉讼的基础上提起的，原告以新的标准计算损失欠妥，本院不予支持。由于事故发生后，原告就赔偿问题及时进行了主张，且本次诉讼是对赔偿不足部分进一步提起的诉讼，故被告对原告的起诉超过诉讼时效的辩称不能成立，不予采纳。对于被告辩称原告应给付被告款问题，由于被告未提起反诉，本案不予处理。据此，原审法院判决：一、被告肖胡茄赔偿原告肖学仁、张晓秀、肖留栓因肖英明死亡造成的未得到赔偿的损失105956.55元的60%即63573.93元，于判决生效后三十日内履行清结，二、驳回原告肖学仁、张晓秀、肖留栓的其它诉讼请求。案件受理费2672元，原告肖学仁、张晓秀、肖留栓等负担1336元，被告肖胡茄负担1336元。

宣判后，肖胡茄不服，提起上诉。其上诉称，原审法院划分责任比例不当，其应当承担10%的赔偿责任；其支付给被上诉人丧葬费5000元应当从赔偿额中扣除。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判。

二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，肖英明受雇于肖胡茄在工地干活，事发当天，其驾驶肖胡茄无牌照农用三轮车运施工工具并载人的行为系其工作内容的一部分，肖英明在工作期间发生交通事故，肖胡茄作为雇主应当承担赔偿责任。肖胡茄提供的车辆无牌照，其没有尽到安全保障义务，对交通事故的发生具有重大过错。原审法院结合肖英明的过错程度，判决肖胡茄承担60%的赔偿责任并无不当。肖胡茄上诉称事发后其支付给被上诉人丧葬费5000元，其未提出反诉，本院不予审理。综上，上诉人肖胡茄的上诉理由不足，不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一) 项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2672元，由上诉人肖胡茄负担。

本判决为终审判决。

                           审 判 长   李 光 明

　　　　　　　                　审 判 员   贾 保 山

　　　　　　　　                审 判 员   孙    强

                         二〇一三年三月二十五日

　　　　　　　　                书 记 员   吴 宏 宇