罗志建诉赵五景为侵犯健康权纠纷一案一审民事判决书

原告：罗志建，男，汉族，1971年2月10日生。

委托代理人：李钰培，河南智明律师事务所律师。

委托代理人：孙国宾，河南智明律师事务所律师。

被告：赵五景，又名赵卫平，男，汉族，1971年9月25日生。

委托代理人：马花敏，女，汉族，1973年10月17日生。

委托代理人：党俊湘，河南魏征律师事务所律师。

原告罗志建诉被告赵五景为侵犯健康权纠纷一案，本院于2012年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月10日公开开庭进行了审理。原告罗志建的委托代理人孙国宾、李钰培，被告赵五景及其委托代理人马花敏、党俊湘到庭参加了诉讼，现本案已经审理终结。

原告罗志建诉称：我的妻子和被告系表亲戚，2011年底，被告赵五景告诉我的妻子说他在山西省太原市龙港镇长风街承包了一处地基工程的活，让我妻子和我跟着他干活，我为了能够挣点钱过年，就和妻子一起去被告的工地干活。2011年12月28日上午9时左右，我在工地上开打桩机时，打桩机上的钢丝绳突然断裂，钢丝绳将我的左臂卷住，造成我的左臂骨折，经诊断为左尺桡骨粉碎性骨折伴血管神经损伤。在我受伤后，发包人梁XX承担了全部的医疗费用并支付了2万元的赔偿款，但是被告作为包工头一直回避赔偿问题。我的手臂虽然已经做了手术，但是仍然无法进行正常的工作与生活，被告赵五景承包工程并让我去给他干活，虽然没有书面的合同，但是已经形成事实上的雇佣关系，由于发包人已经承担了全部的医疗费用，但是我的误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金应当由被告承担。现请求法院判令被告赔偿我各项费用共计76499.76元。本案的诉讼费由被告承担。

被告赵五景辩称： 我和原告之间不是雇佣关系，我和原告都是给老板梁XX干活的，梁XX已经给他赔偿了，我不应该再给他赔偿，虽然干活的机器是我的，但是梁XX都已经承包了，我和原告都是拿工资的。

经审理查明：原告罗志建的妻子和被告赵五景系表亲关系，被告赵五景让原告罗志建和他一起外出干活，原告罗志建给被告赵五景开打桩机，打桩机属于赵五景所有，赵五景和罗志建根据干活的多少来确定收入，所挣得钱分成三份，被告赵五景和原告罗志建各占一份，机器占一份。2011年12月28日上午9时，原告罗志建在开打桩机时被钢丝绳打伤，经诊断为左尺桡骨粉碎性骨折伴血管神经损伤，原告罗志建在中国人民解放军第二六四医院住院19天，花费医疗费28581.58元。在审理过程中，原告罗志建申请伤残鉴定，本院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定，2013年5月21日，该鉴定机构作出了洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第228号司法鉴定意见书，认定原告罗志建的伤残等级为九级。

另查明，在事故发生后，原告罗志建和山西建筑工程集团总公司劳务工程队负责人梁XX签订了一份赔偿协议，该协议显示：罗志建在梁XX承包李永华的桩基劳务队干活时发生事故，经医院诊断为左尺桡骨粉碎性骨折伴血管神经损伤，经双方协商，梁XX向罗志建赔偿住院费28581.58元，生活费1500元，其他费用3500元，合计33581.58元。经山西省太原市264医院骨科治疗现已经拆线。罗志建要求出院，出院后经双方协商，梁XX一次性包赔二次手术费、误工费、营养费等一切费用共计20000元。梁XX在2012年1月16日出院后一次性付清费用。2012年1月16日出院后出现任何问题，梁XX不再承担任何经济和法律责任。罗志建及其妻子李XX和梁XX在该协议上签名确认，调解见证人为郑XX，赵五景。

本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营、共同劳动。合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告罗志建主张和被告赵五景系雇佣关系，仅提供了证人证言，但证人也未到庭作证，被告赵五景也不予认可，故对原告主张的雇佣关系，不予认定。被告赵五景承认双方是合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第四十七条、四十八条之规定，合伙人对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未规定债务承担比例或者出资比例的 ，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，没有盈余分配比例的按照其余合伙人平均投资比例承担。本案的原被告二人未约定债务承担比例，依法可以按照盈余分配比例承担。原告罗志建作为一个完全民事行为人，在干活时未尽到注意义务而受伤，依法应当有其本人和赵五景按照约定承担风险。本院认为对罗志建的各项损失，扣除梁XX已经赔偿的数额，剩余部分按照盈余比例和过错责任承担，由罗志建自己承担40﹪，赵五景承担60﹪为宜。1、关于误工费，从2011年12月28日计算至2013年5月20日，共计509天，按照河南省农业在岗职工平均工资20492元/年计算，误工费为28973.4元；2、关于住院伙食补助费，原告罗志建在医院住院19天，按照每天30元计算，共计570元。3、关于营养费，新安县人民医院的病历和长期医嘱上均没有显示需加强营养，故对营养费不予支持。4、关于护理费，医院的病历上住院后行手术治疗，术后2周内患者绝对卧床，需专人陪护。住院19天陪护费按照河南省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资25388元/年计算，护理费为1339.9元。5、关于残疾赔偿金，原告罗志建的伤残等级为九级，原告系农村户口，故根据2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元/年计算，伤残赔偿金为30099.76元。6、关于交通费，因原告未提交相关证据，本院不予支持；7、关于精神抚慰金，原告主张数额为1440元，根据本院所在地的经济状况，侵权行为的后果以及侵权人的过错程度，对该数额予以认定。以上总数额为62423.06元，扣除梁XX已经支付的医疗费28581.58元，还剩余25000元，总赔偿数额62423.06元扣减25000元，还剩余37423.06元，被告赵五景承担60﹪即22453.84元，原告罗志建自己承担14969.22元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第四十七条、四十八条之规定，规定，判决如下：

一、限被告赵五景在本判决生效后十日内赔偿原告罗志建误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计22453.84元。

二、驳回原告罗志建的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案的受理费440元，由原告罗志建承担240元，被告赵五景承担200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院

                                             审  判  长   贾  雷

                                             人民陪审员   段景文

                                             人民陪审员   卢秋生

                                             二0一三年七月二十日

                                             书  记 员   张  雯