苏国胜与开封市建立水利工程机械有限责任公司、河南华禹黄河工程局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）河南华禹黄河工程局。

法定代表人王中辉，该局局长。

委托代理人马景先，新乡市红旗区148法律服务所法律工作者。特别授权。

被上诉人（原审原告）苏国胜，男，汉族，1968年10月1日生。

委托代理人王建国、王昆，开封市顺河回族区工业法律服务所法律工作者。特别授权。

被上诉人（原审被告）开封市建立水利工程机械有限责任公司。

法定代表人付建立，该公司经理。

苏国胜与开封市建立水利工程机械有限责任公司、河南华禹黄河工程局建设工程施工合同纠纷一案，苏国胜于2011年12月14日诉至开封市顺河回族区人民法院，该院于2012年10月15日作出了（2012）顺民初字第32号民事判决书，苏国胜、河南华禹黄河工程局不服提起上诉。本院在审理本案过程中，苏国胜于2013年3月22日撤回上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，河南华禹黄河工程局委托代理人马景先，苏国胜委托代理人王建国到庭参加诉讼，开封市建立水利工程机械有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

一审法院经审理查明，2008年2月21日，开封市建立公司与苏国胜签订合作施工协议书约定：2008年濮阳白罡堤防机淤工程第四标段60万立方工程量由苏国胜施工，税后价每立方5.5元，约定违约金为苏国胜施工总价的10%；苏国胜在施工前向建立公司交保证金40万元。苏国胜依约向建立公司交纳40万元保证金后，建立公司将工程量分包多家施工，且未向苏国胜依约按月支付工程款。2009年4月13日兰考县法院调查被告建立公司高管人员赵五红笔录显示：苏国胜实际完成工程量243800立方。苏国胜在施工前与陈方民签订合伙协议，约定苏国胜负责支付10万元保证金，陈方民负责在施工前交纳30万元履约保证金及施工期间的一切费用；苏国胜和陈方民在合伙期间利润和风险均等享有和负担。在施工中苏国胜又为施工垫资87000元，陈方民垫资117900元。2008年8月1日，陈方民未经苏国胜同意私自与建立公司签订退伙协议，依退伙协议，建立公司退还陈方民417900元（含300000+117900元）垫资和60000元利润。其他权利和义务转归建立公司享有和负担。苏国胜和陈方民共完成工程量243800立方土，每方土5.5元，共计1340900元。依照协议约定，1340900元里含有的电费、农民工工资、设备维修费、生活费等均由苏国胜负担，扣除在工程中支付的电费、农民工工资、设备维修费、生活费等，苏国胜和陈方民二人应得的纯利润为857556元（1340900元-87000元-117900元-278444元）苏国胜和陈方民平分，每人应得工程款428778元。陈方民应得的428778元，陈方民已于2007年8月1日与建立公司协议约定转归建立公司所有。苏国胜应得的428778元已于2008年8月1日得到50000元，现在苏国胜还应得纯利润即工程款378778元，加上苏国胜垫资187000元（含10万元保证金）共计565778元。依据苏国胜申请，2012年3月28日一审法院要求华禹工程局提供：（1）华禹工程局与业主签订的濮阳堤防加固工程四标段书面合同；（2）华禹工程局与濮阳堤防加固项目标段实际施工人（即转包人）的转包合同书；（3）华禹工程局与实际施工人支付工程款相关票据（证明是谁结算工程款）相关证据。被告华禹工程局在庭审前仍拒绝提供。

一审法院认为，2008年2月21日建立公司与苏国胜签订的合作施工协议书系双方真实意思表示，在施工中苏国胜完成243800立方，依据2009年4月13日兰考县法院调查赵五红笔录及技术员马鹏测算的端面面积，综合本案证据应予采信。苏国胜作为实际施工人，在建设工程施工合同中，因实际施工而可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2012年3月28日河南华禹黄河工程局在收到法院调查提纲，要求其提供相关合同，被告未提交相关证据加以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，故华禹工程局举证不能，由此产生的法律后果，其应承担相应连带责任。关于被告建立公司未到庭，由此产生的法律后果应由其自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条及相关法律法规之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、开封市建立水利工程机械有限责任公司于本判决生效后三十日内支付苏国胜工程款378778元。并从2008年8月1日起至本金清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。河南华禹黄河工程局负连带清偿责任；二、开封市建立水利工程机械有限责任公司于本判决生效后三十日内返还苏国胜垫资款87000元和保证金100000元，共计187000元；三、驳回原告苏国胜的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费9100元，苏国胜负担1860元，开封市建立水利工程机械有限责任公司负担4816元，河南华禹黄河工程局负担2424元。

河南华禹黄河工程局不服上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以改判，依法改判河南华禹黄河工程局不负连带清偿责任。本案中苏国胜所提供证据证实本案实属民间经济纠纷，不属建设工程施工合同纠纷。另外苏国胜土方结算清单也没河南华禹黄河工程局公章。一审中河南华禹黄河工程局提供中标通知书、河南濮阳堤防加固工程第四标段交电费发票，证实该工程是由自己单位施工，不应负开封市建立水利工程机械有限责任公司连带清偿责任。综上，苏国胜与开封市建立水利工程机械有限责任公司的欠款与河南华禹黄河工程局没有关系，请求二审法院查清事实，依法改判。

苏国胜答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

开封市建立水利工程机械有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，自愿放弃其相关诉讼权利。

二审查明事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，本案中河南华禹黄河工程局是否承担连带赔偿责任，在于河南华禹黄河工程局与苏国胜是否是工程承包人与实际施工人的关系。本案中，中标通知书显示河南华禹黄河工程局系河南濮阳堤防加固工程第四标段（桩号86+700～90+000）的承包人；苏国胜与开封市建立水利工程机械有限责任公司签订的合作施工协议书及马鹏、王立山的证明显示苏国胜为桩号88+076～88+575的实际施工人；河南华禹黄河工程局主张河南濮阳堤防加固工程第四标段由其实际施工，但在一、二审法院指定的期间内没有提供证据证明由其自已实际施工的相关证据；综合以上内容，可以确定河南华禹黄河工程局和苏国胜之间系工程承包人与实际施工人的关系，河南华禹黄河工程局应当对开封市建立水利工程机械有限责任公司的付款责任承担连带责任。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9100元，由河南华禹黄河工程局承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    李莎莎

                                             审  判  员    孙玲玲

                                             审  判  员    孔德亮

                                             二〇一三年八月五日

                                             书  记  员    马艺洺