上诉人何观录因与被上诉人何老根侵权责任纠纷一案

上诉人（原审原告）何观录，男，1968年5月5日生，汉族。

被上诉人（原审被告）何老根（又名何根林），男，1947年3月28日生，汉族。

上诉人何观录因与被上诉人何老根侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院(2011)上民一初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何观录与被上诉人何老根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告何观录于2011年9月21日诉至上街区人民法院，请求：一、判令迂坟补偿费约1 3500元归原告所有；二、被告配合移坟迁至新址；三、本案诉讼费由被告承担。

原审法院经审理查明：何观录与何老根均系何氏子孙，且载于同一家谱。何老根曾因拆迁征地迂坟十五座(第一天迁走八座；第二天迁走七座)分葬于他处，后又因拆迁征地，将上述十五座坟中的十三座迁走合葬。何观录就上述迁走的十五座坟中的五座(六棺)与何老根发生争议，称争议的五座坟系其祖坟。2011年9月6日“调查基本情况”载明：“一、何老根最早起的坟有错，经调查老根起的坟是观录的坟。二、经调查二组何明山讲，最早老根起的坟就有错，不是他家的坟，是观录的坟，后起的才对。三、经调查三组何长妮现年90岁、何长有现年83岁讲，老根起的坟是老根家的坟，老根家的坟在北边，是南北向。观录家的坟是东西向，在南边。四、我何同玉的地在此坟地，我知道老根家的坟在北边，没人说过南的坟的事。五、经调查多少老年人讲，老根把观录家的坟起走啦，起坟有错，应给观录家”。郑州市上街区峡窝镇南峡窝村村民委员会在上述“调查基本情况”加盖公章；何同玉以“南峡窝调委会调解员”身份在上述“调查基本情况”签字并作为证人出庭作证，称：“我讲下我调查的经过，这个事本来不该来法院的，在村里都是小事，但在村里调解不好，双方都要到法院，后来向我要调查结果，调查结果我一直没写，我还想让在村里解决，我找何老根说不要打官司，何老根说随便，我就告诉他结果很可能对他不利，我告诉过老根，你要起坟就找我，我到那就给你指出来了，因为起的坟都在我的责任田里面，坟埋得也晚，我知道，但老根没找过我，后来老根把坟起走了，后来在村里下棋时听观录他爹说老根把坟起走了，后来何明山说老根的坟在另一处，老根就又起了一次，但实际上老根第二回起的是他家的坟，但第一回是起错了，我也问过老队长，老队长也说第二回起的没错，第一回起的有误，我在村里找老一辈的人调查也问了，至于坟是观录家的我也只是听老一辈的说的。第一次起的坟中应该有观录家的，坟到底是观录家的还是老根家的我也只是听老一辈人讲的，我也不是第一证人。”。2012年8月29日，郑州市上街区峡窝镇南峡窝村村民委员会出具“证明”一份，载明：“郑州恒亿电气有限公司厂区占地，何老根迁坟：1、一墓单棺单人3个，6000元(每个2000元)；2、一墓双棺双人11个，275 00元(每个2500元)；3、一墓双棺三人1个，3000元(每个3000元)。共计：36500元，何老根已领去：19000元；余：175 00元”。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告何观录依2011年9月6日“调查基本情况”、何氏家谱、证人何同玉的证言、2012年8月29日郑州市上街区峡窝镇南峡窝村村民委员会出具“证明”等为据，以“原告家祖坟位于31 0国道以北、玉发大道以西，南峡窝村3组耕地范围内，与被告家的祖坟相邻。由于建设用地需要，上级通知迁坟。2011年7月份，被告从上述墓地起坟13个。经本村老人回忆，结合族谱对照，这13个坟当中，有属于原告先辈祖宗何天纯及其3个儿子廷献、廷筹、廷舒及孙子克师共5个坟，属于被告不明情况而误挖。事情发生后，原告提出异议并经村委调解，被告承认错误，表示同意不领取迁坟赔偿费。不料第二天被告反悔。原告认为，被告在不知真相的情况下起错5个坟，损害了原告的合法权益，本属情有可原。但在澄清了事实真相并经过村委调解的情况下，竟然出尔反尔，将错就错，这种做法是不可原谅的侵权行为。”为由主张“一、判令迁坟补偿费约13500元归原告所有；二、配合移坟迁至新址；三、本案诉讼费由被告承担。”，但原告何观录所提供的证据均不能证明被告何老根所迁走的十五座坟中有其所主张的五座坟。综上，原告何观录的诉请证据不足应予驳回，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告何观录的诉讼请求。诉讼费137元，由原告何观录承担。

宣判后，原告何观录不服，向本院提起上诉称，何同玉所作的调查基本情况及其证言应当予以采信，并认定被上诉人所起南边的坟是上诉人的祖坟。17500元补偿款应归上诉人所有。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，判令迁坟补偿款17500元归上诉人所有。

被上诉人何老根辩称，原审法院适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，双方纠纷的焦点在于被上诉人所迁之坟是谁家的祖坟？上诉人虽然提供了调解员何同玉书写的调查基本情况，但其调查基本情况所依据的调解调查记录、调解协议书、调解受理登记表均是何同玉个人制作，并且没有被上诉人何老根本人的亲笔签名，现被上诉人何老根也不认可，故原审法院对调查基本情况不予采信并无不当。证人何同玉虽然出庭作证称被上诉人何老根第一次所起坟头中有上诉人家的祖坟，但其也只是听别人说，其并未见过上诉人去上过坟，其证言作为传来证据，且没有其他证据相互印证，原审法院对其证言不予采信并无不当。综上所述，上诉人所提交的证据不能证明其主张，原审法院对其请求不予支持并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费137元，由上诉人何观录负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长　袁  斌

                                             代理审判员　张林利

                                             代理审判员　王明振

                                            二○一三年七月二十三日

                                             书　记　员　董世杰