上诉人张松歌因与被上诉人河南省康星药业有限公司劳动争议纠纷一案

上诉人（原审原告）张松歌，女，生于1980年3月4日，汉族。

委托代理人程川东，河南银基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河南省康星药业有限公司。

法定代表人张国祖，该公司董事长。

委托代理人杨成斌、常会涛，河南千业律师事务所律师。

上诉人张松歌因与被上诉人河南省康星药业有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院(2012）牟民初字第1338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张松歌的委托代理人程川东，被上诉人河南省康星药业有限公司的委托代理人杨成斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张松歌于2012年4月6日诉至中牟县人民法院，请求：1、判令被告支付原告2011年5、9、10、11、12月工资共计18446.77元；2、判令被告返还预留原告的业务风险抵押金19306.2元；3、判令被告支付原告赔偿金（2007年9月至2012年1月）50669.64元。

原审法院经审理查明：2010年4月5日，原告张松歌与被告河南省康星药业有限公司签订为期2年的劳动合同，从事业务员工作，工资实行基本工资800元加业务提成；2010年8月4日，原告又与被告签订河南省康星药业有限公司销售代理合同书，代理期限为自合同签订之日起至2011年3月4日止，该合同第十五条第10款约定，“原劳动合同解除”，该“原劳动合同”指的就是2010年4月5日，原告与被告签订的劳动合同；双方还约定原告的待遇按照销售10000元提取30%的佣金；2012年1月5日，被告作出河南省康星药业禽药部康禽药字[2012]1号文件，该文件系关于大包业务员张松歌的处理决定，被告以原告2011年11月份的订货量低于10000元为由，取消张松歌的产品市场代理资格，原、被告双方发生纠纷，原告于2012年2月1日向中牟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决被告支付原告2011年5月及同年9月至12月的工资共计18446.77元；2、裁决被告返还原告预留业务风险抵押金19306.2元；3、裁决被告支付原告赔偿金50669.64元（2007年9月至2012年1月）。中牟县劳动人事争议仲裁委员会于2012年3月22日作出牟劳人仲裁字［2012］第05号仲裁裁决书，裁决驳回原告张松歌的仲裁请求，原告不服该仲裁裁决，诉至法院。在仲裁庭审中，原告表示被告从原告客户汇款的30%的佣金中扣除8%的业务风险抵押金。

原审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金；本案中，原告虽然于2010年4月5日与被告签订劳动合同，但于2010年8月4日，原告又与被告签订河南省康星药业有限公司销售代理合同书约定，原劳动合同解除，待遇按照销售10000元提取30%的佣金，原告与被告已经协商一致，自愿解除劳动合同，故自2010年8月4日之后，原告与被告关系已经不属于劳动关系，应系代理合同关系，其所要求被告支付的2011年5月份及9月份至12月份的工资共计人民币18446.77元的诉讼请求，理由不当，于法无据，不予支持；对于原告要求被告给付业务风险抵押金19306.2元的诉讼请求，原告称业务风险抵押金系被告从原告客户汇款的30%中按8%扣除的，该业务风险抵押金系原告与被告签订河南省康星药业有限公司销售代理合同书后发生的纠纷，不属于劳动争议案件的受案范围，故该诉讼请求，本案不予受理；对原告要求被告支付自2007年9月至2012年1月的违法解除劳动合同赔偿金50669.64元的诉讼请求，因2010年8月4日，原告与被告已经协商一致，自愿解除劳动合同，原告又与被告签订河南省康星药业有限公司销售代理合同书，自即日起原告与被告之间的关系已经由原来的劳动关系变更为代理关系，2012年1月5日，被告取消张松歌的产品市场代理资格，并不是法律规定的违法解除劳动合同，故原告要求被告支付自2007年9月至2012年1月的违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，证据不足，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十八条之规定，判决如下：驳回原告张松歌的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张松歌负担。

宣判后，原告张松歌不服，向本院提起上诉称，原审法院认定上诉人与被上诉人关系已经不属于劳动关系，应属代理合同关系，属认定事实错误。请求二审法院查明事实依法改判。

被上诉人河南省康星药业有限公司答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，2010年8月4日，上诉人与被上诉人签订河南省康星药业有限公司销售代理合同书约定，原劳动合同解除，并约定上诉人按照每销售10000元被上诉人向上诉人支付30%的佣金，故原审法院认定自2010年8月4日之后，双方关系是代理合同关系并无不当，上诉人称双方依然存在劳动关系的上诉理由，不能成立本院不予采纳。因自2010年8月4日之后，双方之间的关系并非为劳动关系，上诉人主张的工资其实质为佣金，不属于劳动争议案件解决的范围。因双方系协商解除劳动关系，故上诉人要求支付经济赔偿金的上诉请求本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张松歌负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长　袁  斌

                                             审  判  员　钟晓奇

                                             代理审判员　王明振

                                             二○一三年七月二十日

                                             书　记　员　董世杰