上诉人河南瑞兴堡建材有限公司、伍国涛因与被上诉人刘明建、王金磊、江苏省第一建筑安装有限公司健康权纠纷一案

上诉人（原审被告）河南瑞兴堡建材有限公司 。

法定代表人黄林基，总经理。

委托代理人窦超，该公司职员。

委托代理人段雪琳，该公司职员。

上诉人（原审被告）伍国涛，男，1973年9月16日出生，汉族 。

委托代理人霍亚飞，河南中锦律师事务所律师。

委托代理人周少新，河南中锦律师事务所实习律师。    

被上诉人（原审被告）刘明建，男，1967年4月1日出生，汉族 。

被上诉人（原审原告）王金磊，男，1982年6月7日出生，汉族 。

委托代理人王铁振，男，1957年5月27日生，汉族 。

被上诉人（原审被告）江苏省第一建筑安装股份有限公司 。

法定代表人鞠建中，董事长。

委托代理人朱晓冬，该公司法律顾问。

上诉人河南瑞兴堡建材有限公司、伍国涛因与被上诉人刘明建、王金磊、江苏省第一建筑安装有限公司健康权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第4351号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南瑞兴堡建材有限公司的委托代理人窦超、段雪琳，上诉人伍国涛的委托代理人霍亚飞，被上诉人王金磊及其委托代理人王铁振，被上诉人刘明建，被上诉人江苏省第一建筑安装有限公司的委托代理人朱晓冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告王金磊于2011年11月21日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求判令：要求被告支付原告各项损失费共计223052.70元。

原审法院经审理查明：2010年6月18日，原告王金磊在被告河南瑞兴堡建材有限公司建设的施工工地施工时，从厂房上摔下，原告受伤后被送往鹤壁市第一人民医院，经诊断为右额叶颅内血肿、颅骨骨折等。2010年6月22日，原告出院，出院医嘱为：自动出院，建议继续住院治疗。2010年6月22日，原告王金磊到郑州大学第一附属医院住院治疗，于2010年7月26日出院，住院期间花费医疗费用122480.65元。2010年7月26日，原告到郑州大学第四附属医院住院治疗，2010年10月29日出院，住院期间花费20069.98元。另查明，原告受伤工地的建设方系被告河南瑞兴堡建材有限公司，被告伍国涛系原告王金磊雇主。

原审法院认为：原告在被告伍国涛承包的工地上施工受伤，被告伍国涛应对原告的损失承担赔偿责任。被告伍国涛辩称其并非工地承包人，但根据被告伍国涛提交的证人证言及协议显示，被告伍国涛系原告受伤工地的承包人，其应对原告的损失承担赔偿责任。被告伍国涛辩称承包人系郑有栓，但其仅单方提交了手写的协议，未提交其他证据予以证明郑有栓系工地承包人，故对被告伍国涛该辩称意见不予采信。原告称被告江苏省第一建筑安装有限公司系该工程的承包人，但其仅提交了证人证言予以证明，未提供其他证据予以佐证该意见，且被告伍国涛、刘明建、河南瑞兴堡建材有限公司亦均未提交证据证明被告江苏省第一建筑安装有限公司系工程承包人，故对原告该意见不予认可。被告河南瑞兴堡建材有限公司未提交证据证明其将工程承包给具有合法资质的建筑单位，故被告河南瑞兴堡建材有限公司应对原告的损失与被告伍国涛承担连带赔偿责任。原告诉请医疗费用144231.73元，并提交了票据予以印证，予以采信。原告诉请误工费38599.60元，按照建筑行业工资标准21851元/年计算235天，误工费应为14068.45元。原告诉请护理费16843.87元，该费用未超出合理标准，予以认可。原告诉请住院伙食补助费4110元，该费用未超出合理范围，予以认可。原告诉请营养费5475元，按照每日30元计算137天，营养费为4110元。原告诉请交通费13792.50元，法院酌定800元，超出部分不予认可。综上，原告损失总计184164.05元。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告伍国涛于本判决生效后十日内赔偿原告王金磊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计184164.05元。二、被告河南瑞兴堡建材有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告王金磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4646元，由原告王金磊负担845元，由被告伍国涛负担1900.50元，由被告河南瑞兴堡建材有限公司负担1900.50元。

宣判后，被告河南瑞兴堡建材有限公司向本院提起上诉称，原审判决认为上诉人将工程承包给不具有合法资质的建筑单位，由上诉人对被上诉人王金磊的损失承担连带赔偿责任，证据不足，认定事实错误。上诉人与具有国家特级资质施工企业江苏省第一建筑安装有限公司签订《建筑工程承包合同》将工程名称为“原料堆场1”的工程发包给江苏省第一建筑安装有限公司，江苏省第一建筑安装有限公司又将上述工程发包给不具有相应施工资质的个人导致被上诉人王金磊受到损害，被上诉人应当向江苏省第一建筑安装有限公司及接受分包的个人主张权利。上诉人河南瑞兴堡建材有限公司在本案中没有过错，且上诉人河南瑞兴堡建材有限公司对江苏省第一建筑安装有限公司的分包行为也不知情，不应当承提连带赔偿责任。请求二审法院查明事实，撤销一审判决第二项，依法改判上诉人河南瑞兴堡建材有限公司不承担赔偿责任。

针对河南省瑞兴堡建材有限公司的上诉，上诉人伍国涛辩称，对于河南瑞兴堡建材有限公司的上诉理由不清楚。

针对河南省瑞兴堡建材有限公司的上诉，被上诉人江苏省第一建筑安装有限公司辩称，对于河南瑞兴堡建材有限公司一审时，因到传票不到庭，并且至今未提供相关合同，一审判决正确。

针对河南省瑞兴堡建材有限公司的上诉，被上诉人王金磊辩称，其是给伍国涛、刘明建干活的，他们俩接的江苏一建的活，我是听伍国涛说的。

针对河南省瑞兴堡建材有限公司的上诉，刘明建辩称，其和伍国涛承包江苏一建的的活，大清包是郑有栓，王金磊是郑有栓的人，郑有栓应承担一部分责任。

被告伍国涛亦不服向本院提起上诉称，1、原审判决认定伍国涛是被上诉人王金磊的雇主，事实明显错误，王金磊在一审中提交的证据不能证明上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系，反而证明郑有栓和被上诉人之间存在雇佣关系。2、上诉人曾出于人道考虑为被上诉人王金磊垫付119700元，原审法院对该事实没有认定和处理，遗漏重要事实，裁判错误，应当依法予以纠正。3、原审法院未依职权也未依上诉人的申请追加郑有栓为被告，程序违法。4、原审认定的误工费、营养费、护理费和住院伙食补助费计算时间和标准过高。5、被上诉人王金磊在本次事故中具有重大过错，应承担一部分责任，原审法院判决由上诉人承担全部责任，适用法律错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人的损失为实际总损失减去上诉人已经垫付的119700元；2、上诉人不承担本案的赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

针对伍国涛的上诉，上诉人河南瑞兴堡建材有限公司辩称，其无答辩意见。

针对伍国涛的上诉，江苏省第一建筑安装有限公司辩称，本案受害人受雇于伍国涛、刘明建，一审有证据充分证明，在从事雇佣活动中受伤，应由雇主伍国涛，刘明建的赔偿责任。

针对伍国涛的上诉，刘明建辩称，出事后包工头跑了，郑有栓是包工头，伍国涛承包的是江苏一建的活。

针对伍国涛的上诉，王金磊辩称，钱是伍国涛垫的。

根据当事人的诉辩意见,本院归纳本案争议焦点为:1、伍国涛应否承担王金磊的赔偿责任。2、对已垫付的119700应否扣除。3、原审是否漏裂当事人。4、河南瑞兴堡公司应否承担连带赔偿责任，以及一审诉讼费。

为支持其上诉请求，上诉人河南瑞兴堡建材有限公司在二审诉讼提交了如下新证据：鹤壁市房屋建筑工程和市政基础设许工程招标投标备案证书和建工程承包合同一份，用以证明被上诉人河南省第一建筑安装有限公司具有资质，上诉人将工程招投标给了有资质的江苏省第一建筑安装有限公司，其擅自转包给其他单位和个人发生事故与河南瑞兴堡建材有限公司无关。

上诉人伍国涛对以上证据的质证意见为：合同真实，对江苏省第一建筑安装有限公司的资质无异议。

被上诉人江苏省第一建筑安装有限公司对以上证据的质证意见为：对承包合同的真实性无法确认，合同印章与江苏省第一建筑安装有限公司的章不同，该合同是瑞兴堡与伍国涛之间发生的，与江苏省第一建筑安装有限公司无关，对资格无异议，合同真实性需核实。

被上诉人王金磊对以上证据的质证意见为：不清楚。

被上诉人刘明建对以上证据的质证意见为：无异议。

为支持其上诉请求，上诉人伍国涛在二审中提交如下新证据，1、郑有栓所签到条二张、2、银行转帐到王铁振帐户上的转帐凭单7张、3、情况说明一份。用以证明其为王金磊垫付的医院费数额是119700元。

上诉人河南瑞兴堡建材有限公司针对以上证据发表质证意见为：无异议。

被上诉人王金磊针对以上证据发表质证意见为：郑有栓的钱没见，伍国涛交给郑有栓的钱不认可。

被上诉人江苏省第一建筑安装有限公司针对以上证据发表质证意见为：对此不知情。

被上诉人刘明建针对以上证据发表质证意见为：无异议。

被上诉人河南瑞兴堡建材有限公司针对以上证据发表质证意见为：不知情。

针对上诉人河南瑞兴堡建材有限公司和上诉人伍国涛提交的以证据材料，经本院审核，结合各方当画人的质证意见，综合本案后认定如下：河南瑞兴堡建材有限公司提交的鹤壁市房屋建筑工程和市政基础设许工程招标投标备案证书和建工程承包合同，江苏省第一建筑安装有限公司虽不能确定其真实性，但该合同有双方公章，依据相关司法解释的规定，本院予以采信；上诉人伍国涛提交的郑有栓所签收到条二张、银行转帐到王铁振帐户上的转帐凭单7张、情况说明一份。但对郑有栓所签收到条，其不能证明该笔款是为被上诉人王金磊垫付医疗费，本院不予采信，对于银行转帐凭单以及情况说明中伍国涛直接交付的医疗费，因被上诉人王金磊认可，本院予以采信。

本案经审理查明，王金磊受伤后，伍国涛曾先后通过银行转帐给王金磊父亲王铁振69000元，医院垫付32000元，转院直接交付王铁振7000元，共计108000元。

另查明：河南瑞兴堡建材有限公司建设开发的原料堆场1工程的中标单位是江苏省第一建筑安装有限公司。双方与2009年12月18日签订了《建筑工程承包合同》由江苏省第一建筑安装有限公司承建原料堆场1。同时，江苏省第一建筑安装有限公司又将该工程转包给伍国涛。

其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，关于上诉人河南瑞兴堡建材有限公司对被上诉人王金磊的损失应否承担连带赔偿责任的问题。因上诉人河南瑞兴堡建材有限公司在二审庭审中提交了招投标书与《建筑工程承包合同》均证明该项目已发包给了具有资质的被上诉人江苏省第一建筑安装有限公司。虽然被上诉人江苏省第一建筑安装有限公司辩称对该合同的真实性无法确认需进一步核实，但其并未提供实质性的反驳意见和相关的证据加以证明，对其辩称本院不予采信。江苏省第一建筑安装有限公司将其承包的河南瑞兴堡建材有限公司工程后，擅自转包给不具有资质的个人，故其对被上诉人王金磊的损失应与上诉人伍国涛承担连带赔偿责任。河南瑞兴堡建材有限公司将工程发包给具有建筑资质的江苏省第一建筑安装有限公司，在本案中无过错，故其上诉称其在本案中不应承担责任的理由成立，本院予以采纳。关于上诉人伍国涛与被上诉人王金磊之间是否是雇佣关系的问题。因被上诉人王金磊是在上诉人伍国涛承包的工地上工作，并在从事施工作业中受伤，上诉人伍国涛与王金磊之间形成了雇佣关系，对于被上诉人王金磊的损害，被上诉人伍国涛应承担赔偿责任。关于上诉人伍国涛垫付的医疗费应否扣除的问题。上诉人伍国涛主张先前垫付的医疗费119700元，上诉人王金磊对其中由郑有栓签字的11700元不予认可，认可上诉人伍国涛确实已付108000元没有异议，故该108000元的垫付款应从被上诉人王金磊的医疗费中予以扣除。关于原审是否漏列当事人的问题。因上诉人伍国涛未能提供其与郑有栓之间的分包协议，其要求追加郑有栓为被告缺乏事实根据和法律依据，原审并不存在漏列当事人，程序并无不当。关于原审认定的误工费、营养费、护理费和住院伙食补助费计算时间和标准是否过高的问题。因被上诉人王金磊为重度颅骨损伤、多发骨折及双肘关节脱位、多处软组织挫伤，伤情较为严重，仅住院治疗时间就长达134天，出院医嘱仍让其坚持治疗，定期复查，原审根据被上诉人王金磊的伤情酌定误工时间235天并无不当，而原审法院对于护理费、营养费和住院伙食补助费的认定均符合法律规定，故上诉人伍国涛的该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于被上诉人王金磊在本次事故中是否具有重大过错，是否应承担一部分责任的问题。因上诉人伍国涛并没有充分证据证明王金磊对其损害的发生存在过错，上诉人伍国涛的该上诉理由，本院亦不予采信。综上，上诉人河南瑞兴堡建材有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人伍国涛的上诉理由部分成立，相应的上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实不清，判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第4351号民事判决第三项，即“驳回原告王金磊的其他诉讼请求”；

二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第4351号民事判决第二项，即：“被告河南瑞兴堡建材有限公司对本判决第一项承担连带责任”；

三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第4351号民事判决第一项为：上诉人伍国涛于本判决生效后十日内向被上诉人王金磊赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计76164.05元，被上诉人江苏省第一建筑安装有限公司对上诉人伍国涛应赔偿款项承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费4646元、由被上诉人王金磊负担845元,被上诉人江苏省第一建筑安装有限公司负担1900.5元，上诉人伍国涛负担1900.5元。二审案件受理费1900.5元，由上诉人伍国涛负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  毕传武

                                             审 判 员  王育红

                                             审 判 员  马婵娟

                                            二〇一三年七月二十八日

                                             书 记 员  李  扬