上诉人徐晓伟因与被上诉人金水虎珂医疗美容门诊部医疗损害责任纠纷一案

上诉人（原审原告）徐晓伟，女，1988年6月1日出生，汉族 。

被上诉人（原审被告）金水虎珂医疗美容门诊部 。

法定代表人虎珂，主任。

委托代理人丁玉红，河南新动力律师事务所律师。                                

上诉人徐晓伟因与被上诉人金水虎珂医疗美容门诊部医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2012）金民一初字第4266号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐晓伟，被上诉人金水虎珂医疗美容门诊部的委托代理人丁玉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告徐晓伟于2012年11月16日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求判令： 1、被告向原告公开赔礼道歉。2、赔偿医疗费18309元、误工费13088.8元、交通费500元、精神损害抚慰金50000元。3、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院经审理查明：1、2012年4月13日，原告徐晓伟在被告金水虎珂医疗美容门诊部与渠强签订整形手术术前告知及知情同意书，内容为术前告知、临床情况、术后效果及可能出现的问题。术前告知部分显示：美容手术虽然医生尽了最大努力，但由于个人审美观念不同和现行医疗水平有限，不一定都能满足各自的要求，可能出现不理想和并发症；受术者应严格按照医嘱治疗，若发现异常，随时来医院诊断，以便及时处理；手术后的肿胀恢复期，因受术者的年龄、体质、手术部位不同而异，轻者1-3个月，重者6个月以上。术后效果及可能出现的问题显示：双侧不对称，效果不满意；可能疤痕明显。2、当天，原告在被告处做了眼部“切开重睑术”。术后，原告认为其出现了眼睑凹陷、双侧重睑不对称等后果，遂找被告交涉。被告已将其交纳的3000元费用退回。3、2012年9月7日，原告以重睑术后外观不良3月余为由，到郑州东方整形美容医院进行“双侧重睑修复术”，支出医疗费18309元。4、2002年中华人民共和国卫生部《医疗美容服务管理办法》第三章执业人员资格第十一条规定：负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：（一）具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；（二）具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施医疗美容项目的医师应具备6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历。（三）经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已经从事医疗美容临床工作一年以上。第十二条规定：未取得主诊医师资格的执业医师，可在主诊医师的指导下从事医疗美容临床技术服务工作。5、2012年10月25日，被告为原告实施手术的医生渠强在郑州市金水区卫生监督所对其询问中称，其于2005年取得执业助理医师资格，2010年12月15日取得执业医师资格。2011年7月进入被告处工作，没有接受过医疗美容专业培训或进修，现在是初级职称，未取得中级职称，不是主治医师，未取得医疗美容主诊医师资格。

原审法院认为：原告在被告处进行眼部“切开重睑术”前，被告已将相关手术风险、术后效果及可能出现的问题告知原告，原告也在被告提供的整形手术前告知及知情同意书上签字认可。从被告的术前告知中可以看出，手术后的肿胀恢复期为轻者1-3个月，重者6个月，原告提交其术后一个月左右的照片以证明其出现了眼睑凹陷、双侧重睑不对称等后果，但该期间其还未过恢复期，该证据不足以证明原告眼部手术存在缺陷，且双方对手术要达到的具体标准也未明确约定。2012年9月7日原告在郑州东方整形美容医院又做了“双侧重睑修复术”，已将被告的手术后果进行了覆盖，使原告在被告处所做手术的成败已无法进行鉴定。现原告仅以郑州东方整形美容医院的病历证明被告手术失败，同样证据不足。另外，原、被告之间的纠纷，在原告起诉前双方已自行协商解决，被告已将原告的手术费3000元全部退还给原告，故原告要求被告公开赔礼道歉，并赔偿其在郑州东方整形美容医院的医疗费、误工费及交通费，证据不足，该请求不予支持。鉴于被告工作人员在资质上有瑕疵，不符合中华人民共和国卫生部《医疗美容服务管理办法》的相关资质方面的规定，故酌定被告赔偿原告精神抚慰金3000元。原告要求被告赔偿精神抚慰金50000元过高，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告金水虎珂医疗美容门诊部于本判决生效后十日内赔偿原告徐晓伟精神抚慰金3000元。二、驳回原告徐晓伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1947元，原告徐晓伟负担1897元，被告金水虎珂医疗美容门诊部负担50元。

宣判后，原告徐晓伟不服，向本院提起上诉称，被上诉人聘请不具备美容外科项目资质的医生，多次为上诉人实施手术，在本案中具有全部过错，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉请。

被上诉人金水虎珂医疗美容门诊部辩称，一审法院认定事实正确，上诉人上诉应予驳回。

根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩理由本庭总结争议焦点为：上诉人的一审诉请应否得到全部支持。

为支持其上诉请求，上诉人徐晓伟在二审诉讼中提交了如下新证据：

1、第五次术后三个月的照片一组，用以证明眼部凹凸不平，多皱；

2、虎珂整形网上宣传，用以证明被上诉人存在虚假宣传；

3、出租车发票，用以证明做手术发生的交通费用。

被上诉人金水虎珂医疗美容门诊部对以上证据的质证意见为：对于证据1照片并不能看出上诉人的损害，当时仍是恢复期；对于证据2与本案没有关联性，证据3也与本案无关。

本院经审理查明的事实同原审查明事实相同。

本院认为，医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成医疗机构应当对患者承担的民事赔偿责任。《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担医疗损害赔偿责任。本案中，被上诉人为上诉人进行手术的主刀医生，未取得医疗美容主诊医师的资格，但被上诉人却指派该不具实施美容外科项目资质的医生为上诉人徐晓伟进行眼部“切开重睑术”，造成术后双眼部凹陷，遂又进行多次自体脂肪填充的补救手术，仍不能修复，致使上诉人又选择另一整形机构做了修复手术，被上诉人对此负有过错，应承担赔偿责任。故对于上诉人徐晓伟主张被上诉人赔偿修复手术医疗费18309元的请求，本院予以支持。上诉人徐晓伟主张误工费13088.8元，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二项的规定（受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算），因上诉人徐晓伟所从事的行业不明确，但其在城镇生活，故按照河南省2012年上一年度城镇居民可支配收入标准20442.62元，结合其治疗恢复的时间，误工时间酌定三个月为宜，其误工费应认定为 5111元，对徐晓伟误工费请求过高部分，本院不予支持。上诉人徐晓伟主张交通费500元，根据上诉人徐晓伟的实际冶疗需要，本院酌定交通费200元，过高部分不予支持。原审法院根据本案具体情况酌定上诉人徐晓伟的精神抚慰金3000元，符合客观实际，本院亦予同样认定。综上，上诉人徐晓伟的上诉请求部分成立，其相应的诉讼请求，本院予以支持，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2012）金民一初字第4266号民事判决第一项，即：“被告金水虎珂医疗美容门诊部于本判决生效后十日内赔偿原告徐晓伟精神抚慰金3000元”；

二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2012）金民一初字第4266号民事判决第二项,即：“驳回原告徐晓伟的其他诉讼请求”；

三、被上诉人金水虎珂医疗美容门诊部于本判决生效后十日内赔偿上诉人徐晓伟医疗费、误工费、交通费共计23620元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各1947元，均由被上诉人金水虎珂医疗美容门诊部负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  毕传武

                                             审 判 员  王育红

                                             审 判 员  马婵娟

                                             二〇一三年七月十八日

                                             书 记 员  李  扬