被告人梁国利职务侵占一案一审刑事判决书

公诉机关河南省兰考县人民检察院。

被告人梁国利，男，1977年8月16日生。因涉嫌职务侵占于2011年12月14日被兰考县公安局刑事拘留，2012年1月19日被逮捕。现羁押于兰考县看守所。

辩护人赵新超，河南王松华律师事务所律师。

河南省兰考县人民检察院以汴兰检刑诉（2012）194号起诉书指控被告人梁国利犯职务侵占罪，于2012年8月22日向本院提起公诉。本院于2013年1月30日作出（2012）兰刑初字第218号刑事判决书，以梁国利犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。梁国利不服，以不构成犯罪为由上诉于开封市中级人民法院。开封市中级人民法院以部分事实不清，于2013年5月23日发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年7月11日公开开庭审理了本案。兰考县人民检察院指派检察员刘永峰出庭支持公诉，被告人梁国利及其辩护人赵新超均到庭参加诉讼。现已审理终结。  

兰考县人民检察院指控，1、2011年3月份，被告人梁国利利用兰考县书申面业有限公司现金会计和面粉销售业务员的职务便利，以偿还郭长恩、袁道山贷款为由，将兰考县书申面业有限公司81000元占为己有。

2、2011年10月份，被告人梁国利利用兰考县书申面业有限公司现金会计和面粉销售业务员的职务便利，从开封客户司纪青处先后要回公司面粉款5000元，占为己有。

3、2011年11月份，被告人梁国利利用兰考县书申面业有限公司现金会计和面粉销售业务员的职务便利，从中牟县客户冉开军处先后要回公司面粉款5500元，占为己有。

经对被告人梁国利在2008年4月1日至2011年2月25日任现金会计期间的财务鉴定，现金结余应为919481.25元（含以偿还郭长恩、袁道山贷款为由的81000元），2011年2月25日，梁国利交出现金25495元。

公诉机关认为，被告人梁国利利用职务便利侵占公司财产，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

被告人梁国利辩称起诉书指控的犯罪事实都不存在。

辩护人赵新超提出的辩护意见是：1、公诉机关指控的第1起犯罪事实不清，证据不足，指控不能成立；2、对公诉机关指控的第2起、第3起事实不持异议，但不应按犯罪处理；3、本案面粉厂有两个主体同时存在，家庭经营的个体工商户成员能否成为职务侵占的犯罪主体，请法庭关注。

经审理查明，兰考县书申面业有限公司注册成立于2010年12月7日（之前该公司名称为兰考县书申面粉厂或兰考县神梁面粉厂），法定代表人梁六，现金会计为梁国利。注册股东为梁六、梁国利，实际股东为梁六、梁国利、梁国胜、冯素叶、梁国强。

1、2011年6月份、10月份，被告人梁国利先后两次从开封客户司纪青处要回公司面粉款5000元私自侵占。

2、2011年11月份，被告人梁国利从中牟县客户冉开军处要回公司面粉款5500元私自侵占。。

另查明，2010年某天，被告人梁国利以厂里资金周转不开为由从袁道山处借款50000元，同年另一天，被告人梁国利以面粉厂资金紧张为由从郭长恩处借款25000元。2011年3月份，被告人梁国利以偿还郭长恩、袁道山贷款为由，从兰考县民政局拨付给兰考县书申面业有限公司的款中支取81000元。

认定上述事实的证据有：一、被告人梁国利供述公司全称叫兰考县书申面业有限公司，2010年12月份前叫城关镇面粉厂或兰考县神梁面粉厂，公司法人一直是梁六，股东有冯素叶、梁国强、梁国胜和我五个人。2005年6月左右至2011年元月左右任公司现金会计或面粉销售员。2011年2月份交给梁六账上的钱和现金共计25000元。2010年5月借袁道山现金5万元，2010年11月借郭长恩现金2.5万元，借钱都得到了梁六的许可。2011年3月份民政局的钱过来后还了上述款及面粉厂借父亲梁五的19万元，2011年两次从司纪青处要了5000元，从冉开军处要了5500元。管理现金没有流水账。逮捕我亏，没有侵占公司一分钱。

二、证人证言，１、证人梁某证言证明公司是2010年12月7日启用的，股东变成我和梁国利，实际还是我们五个人的，2011年梁国强算过账后，问梁国利公司账上还有多少钱，国利说账上没有多少钱。不知道梁国利贷郭长恩、袁道山的钱。

2、证人梁某某证言证明梁国利任公司现金会计。2008年4月至2011年2月审计结果是130多万元。梁国利说没拿公司的钱，他借袁道山、郭长恩的钱，其他人都不知道。

3、证人冯某某证言证明其本人是公司的股东之一。公司每年都算账，把结果对每个股东说说。国利把公司的钱拿走一百多万，为此股东之间发生矛盾，公司贷过款，但国利说贷郭长恩、袁道山，还有一个姓杨的款，股东都不知道，国利用我厂里的钱还了。

4、证人梁某某证言证明其是书申面业有限公司的股东之一。2008年栗振华走时账面有30多万未分配利润。2009年算账盈利60多万。2010年度会计事务所算账盈利60多万，一直没有分红，我们问钱去哪儿了，国利说没有拿公司的钱。2011年2月26日梁国利交出2万多元、全部账单和几张银行卡后，就不配合算账了。公司算账时，梁国利说贷郭长恩是2.5万元，贷杨国际3万，我们几个人都不知道。

5、证人郭某某证言证明梁国利2010年3、4月份借贷2.5万元，一分的利息。2010年收过秋，大约9月份，本息共还我2600元，把条还给梁国利了。对梁国利所打借条“今借郭长恩现金25000元，利息壹分，2010年11月5日计算利息，借款日期2010年11月4日”的借款数额无意见，但借款日期不是2010年11月份，梁国利借款日期是2010年3月份。借袁道山的钱比借其钱要早。又证明梁国利的媳妇找我说我向公安机关说的日期错了，她要我按2010年11月份借钱写个条，写好就交给国利的媳妇了。以前我向公安机关说的都是实话，写这个条我少麻烦。

6、证人袁某某证言证明梁国利借款的时间应该是2010年元月份，就借过一次钱，具体借多少，啥时间借的，啥时间还的，其妻子朱月琴清楚。

7、证人朱某某证言证明2010年元月份，梁国利到我馍店借我5万元钱，利息是一分。2010年9月份，梁国利连本带利还了55000元。又证言证明找到我存款的存款条，是2011年3月11日存的钱，具体时间记不清了，梁国利还我钱有一个星期我存银行了。梁国利一共借款九个月零二十天，还款时间大概是2011年3月11日前一个星期。2012年5月28日又出具证明梁国利2010年元月份贷我5万元，2010年9月份连本带息一次还清了，还的钱用于还账了。2012年6月28日再证明梁国利什么时间借的，什么时间还的，记不清了。

8、证人马某某证言证明梁国利是2011年3月7日还的钱，并为梁国利出具了收到条的情况。

9、证人杨某某证言证明2010年12月份，梁国利借我3万元。2011年3月份左右，梁国利还我3万元，没有打欠条。

10、证人冉某某证言证明2010年共用了兰考书申面业有限公司5万多元的面粉，经梁国利打了个欠条。2010年6月16日和2011年1月22日往梁国利账上寄了2万元。2011年11月份，梁国利来我公司要钱，又给了他5500元。

11、证人司某某证言证明共欠兰考书申面粉厂1万元。2011年10月，梁国利在我处拿走5000元。

12、证人栗某某证言证明2008年4月8日我离开面粉厂，走之前我算清我任主管会计期间的所有帐，当时盈利30多万。

13、证人梁某证言证明其借给厂里20万，后来又借给厂里12万，向厂里要12万元时，梁修身说厂里没有钱，12万元算我入股，后把12万元的股份给了梁国利，2010年6月份为面粉厂收麦又借给厂里19万元，2011年3月份，梁国利用民政局的面粉款还我了。

三、书证：被告人梁国利户籍证明、案件来源、收麦票据等。

四、鉴定意见，豫宋城（2012）会鉴字第1号河南省宋城会计师事务所有限公司关于兰考县书申面业有限公司2008年4月1日至2011年2月25日现金收支情况鉴定意见书。

以上证据已经法庭质证，证据来源合法，相互关联，足以认定。

本院认为，被告人梁国利利用担任兰考县书申面业有限公司现金会计及业务员的职务便利，从客户司纪青、冉再军处要回面粉款，私自侵吞，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对于辩护人赵新超关于梁国利要回的面粉款是抵其工资，不应按犯罪处理的辩护意见。本院认为，欠工资和职务侵占是不同的法律关系，该事实是否存在并不影响职务侵占的构成，对该意见，本院不予采纳。对于辩护人的第3项意见，因起诉书指控第2起、第3起犯罪均发生在公司成立之后，犯罪主体只有一类，故对该意见，本院亦不予采纳。关于公诉机关指控的第1起犯罪，被告人梁国利始终辩解，该两笔借款系用于厂里收麦，且辩护人向法庭提交了部分收麦票据，尽管票据没有详细记录，不能证明系此两笔借款的开支，但也无足够证据予以否定。另，因证人郭长恩、朱月琴证言前后发生变化，说不清被告人梁国利到底是什么时间借的钱，又是什么时间还的钱，且公司流水账中也未有梁国利针对上述借款存在重复支出的记录，现有证据不能认定梁国利具有重复还款的行为。故该项指控属事实不清，证据不足，本院不予认定。公诉机关可查清后另行起诉。关于起诉书依账务鉴定意见提出的指控，公诉机关提供了豫宋城（2012）会鉴字第1号河南省宋城会计师事务所有限公司关于兰考县书申面业有限公司2008年4月1日至2011年2月25日现金收支情况鉴定意见书，该鉴定意见书在检验过程指出:“在核算进程中，我们发现兰考县书申面业有限公司（原城关镇书申面粉厂或兰考县神梁面粉厂）没有规范的财务账目，我们仅能按照提供的鉴定材料，采取现金收入、支出直接计算的方法，得出收支余情况，无法进行重复开票，多记收入，以及发货单核对和白条支出的合规性等问题的鉴定，更不能对票据的真伪作出鉴定”。所以，由此作出的鉴定意见具有不确定性，该鉴定意见无法作为定罪的证据。故该项指控事实不清，证据不足，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：

被告人梁国利犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2011年12月14日起至2013年10月13日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

                                             审判长   程庆民

                                             审判员   刘  富

                                             审判员   张相东

                                          二○一三年七月二十五日

                                             书记员    金冬磊