原告河南松鹤医药进出口有限公司（以下简称松鹤公司）诉被告中国建设银行股份有限公司郑州经纬支行（以下简称建行经纬支行）及被告中外运-敦豪国际航空快件有限公司河南分公司（以下简称敦豪公司）进出口代理合同纠

原告河南松鹤医药进出口有限公司。

法定代表人张亮哲，该公司董事长。

委托代理人苑大，河南陆达律师事务所律师。

委托代理人孟玉信，河南鸿润律师事务所律师。

被告中国建设银行股份有限公司郑州经纬支行。

负责人杨型胜，该支行行长。

委托代理人李鹏辉，河南金通源律师事务所律师。

委托代理人石丽，该行国际结算组副经理。

被告中外运-敦豪国际航空快件有限公司河南分公司。

法定代表人何大为，该分公司总经理。

委托代理人郑月，该公司员工。

委托代理人王卫国，金博大律师事务所律师。

原告河南松鹤医药进出口有限公司（以下简称松鹤公司）诉被告中国建设银行股份有限公司郑州经纬支行（以下简称建行经纬支行）及被告中外运-敦豪国际航空快件有限公司河南分公司（以下简称敦豪公司）进出口代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出（2011）郑民三初字第501号民事判决书，被告敦豪公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。该院作出（2012）豫法民三终字第141号民事裁定书，撤销上述判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告松鹤公司的委托代理人苑大、孟玉信，被告建行经纬支行的委托代理人李鹏辉，被告敦豪公司的委托代理人王卫国、郑月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告松鹤公司诉称：2010年12月13日原告委托第一被告向希腊买方Galanos收取货款53931.74美元，发票号是201040705C，托收方式为D/P（付款交单）即期。当日，原告将海运提单（正本）、发票、装箱单、产地证等全套单据交给第一被告。2010年12月14日，第一被告将单据交第二被告。第二被告本应将快件投递给指定收件人代收行希腊ATE银行CHALKIDA分行，但第二被告却没有前往收件人所在城市哈尔基市向收件人投递，而是在位于希腊雅典市的第二被告的办公室里将全套单据直接交给了一个非收件人的自然人。由于迟迟不能收汇，原告于2011年1月5日要求第一被告追回全套单据未果。后经原告查询，希腊时间2010年12月21日早8点，提单项下的集装箱被运出集装箱堆场，次日中午12点空箱被运回堆场，货物已被提走。该批货物的希腊买方称，未收到提单和其他单据，更未提货。原告认为，本案的托收方式为D/P即期，该方式交单以付款为条件，即只有在付款人向代收行付讫全款之后代收行才能向其交单。正本提单是物权凭证，持有提单即掌握了物权，即能获取货物。由于两被告履行合同不符合约定，没有尽到善良、谨慎的注意义务，造成原告货款损失的严重后果，应承担全部赔偿责任。故原告诉至法院，提出诉讼请求：1、判令两被告偿付应结汇款USD53931.74（折合人民币358225.40元）及利息（起息日2010年12月17日计算至2011年3月23日为人民币6104.16元，以后利息按中国人民银行人民币贷款年利率继续计算至判决确定还款之日）；2、本案诉讼费用由两被告承担。

建行经纬支行答辩称：1、建行经纬支行在整个托收过程中没有任何过错，不应承担责任。建行经纬支行接受委托后，完全按照委托人的指示开展工作，由敦豪公司向代收行（希腊ATE银行CHALKLDA分行）邮寄提单，在得知没有邮寄成功之后及时向松鹤公司通报了情况，并协助其向敦豪公司了解提单投递情况，尽其职责，没有过错，不应承担责任。2、建行经纬支行把松鹤公司交付的单据按照松鹤公司的指示交付敦豪公司邮寄的行为属于隐名代理行为。3、松鹤公司与经纬支行签订的《出口托收委托书》约定选择 URC522(国际商会托收统一规则第522号出版物)作为争议适用的法律，按照此规则第14条的规定，受托人建行经纬支行不应对单据在传递中因延误或遗失所引起的后果承担责任。4、松鹤公司指定建行经纬支行通过敦豪河南分行投递提单，提单栏显示收货人为嘎拉瑙斯（GALANO）公司，告知尼考拉伊底斯，敦豪公司提供的证据显示提单是尼考拉伊底斯越过代收行签收的。作为记名提单只能是嘎拉瑙斯公司提取货物，该公司又是松鹤公司进出口合同的购买人，从而该进出口合同的履行状态应是货物被购买人提取，购买人嘎拉瑙斯公司没有支付货款，松鹤公司委托的托收行没能收回汇款，松鹤公司完全可以依据松鹤公司与嘎拉瑙斯公司之间货物买卖合同约定的仲裁条款主张其债权。5、在本案原一审判决后，松鹤公司在河南省高级人民法院二审期间明确认可郑州中院（2011）郑民三初字第501号民事判决，该判决驳回了松鹤公司对建行经纬支行的诉讼请求。综上，请求驳回松鹤公司对托收行建行经纬支行的诉讼请求。

敦豪公司答辩称：1、本案存在两种不同的法律关系，不应在同一案件中进行审理。松鹤公司起诉建行经纬支行违约，起诉敦豪公司侵权，分属两种不同的法律关系，在未征求敦豪公司同意的情况下，不应在同一案件中审理。2、敦豪公司的行为不构成对松鹤公司的侵权，不需要承担责任。敦豪公司对松鹤公司负的义务是约定义务，不是法定义务，敦豪公司的行为不具有违法性，不符合侵权行为的构成要件，不属于侵权行为；并且敦豪公司的行为与松鹤公司的货物损失之间没有因果关系，而应该是承运人的违约行为造成的，即使敦豪公司丢失快件，也与松鹤公司的货物丢失不存在因果关系。3、松鹤公司不承担货物丢失的风险，这表明即使货物丢失，其仍然有权利向希腊买方主张支付货款。敦豪公司的行为不会对松鹤公司实体权利产生任何影响，也不会给松鹤公司的货物或货款造成损失，不应对此承担赔偿责任。4、松鹤公司的损失尚未发生，其提供的证据也只能证明应当收到USD53931.74元的货款，但没有证据证明未收到或不能收到该款项，不能证明其发生了损失。在松鹤公司不能举证证明提货人不是买受人的情况下，主张货物财产权丧失不成立。5、在货物提货手续能够证明货物被买受人提走的情况下，松鹤公司可以通过向买受人追索、刑事案件侦查机关退赃等途径得到其主张的货款，在没有行使该部分救济权利的情况下，松鹤公司要求敦豪公司承担责任的主张不能成立。6、松鹤公司及建行经纬支行均未告知敦豪公司快件内是何种文件，敦豪公司不能预见货款的损失，不应对此承担赔偿责任。没有任何证据证明5723223833号快件内装有提单，更没有证据证明该提单为松鹤公司声称的TJ/PIR-203812号提单，其主张敦豪公司承担赔偿责任证据不足。7、付款交单中，在代收行收到托收委托书和提单等手续之前，收货人不应当知道快件单号，而希腊买方能够准确查询快件单号，松鹤公司对此存在明显过错。8、松鹤公司未能收回货款是D/P（付款交单）付款方式及FOB合同所固有的风险，相关部门和机构对此做出数次公开警示，松鹤公司作为专业外贸公司，本应对此风险有充分的认识，却依然选择高风险的交易方式，对其损失发生负有重大过错。9、建行经纬支行与敦豪公司的交单邮寄行为系对松鹤公司的隐名代理行为，按照运输条款与条件的约定，赔偿不应超过100美元；按照《蒙特利尔公约》的规定，在货物运输中造成毁灭、遗失、损坏或者延误的，敦豪公司作为广义的承运人的赔偿责任是每公斤17特别提款权为限。

本院经审理查明：2010年12月13日，建行经纬支行与松鹤公司签订《出口托收委托书》一份，主要内容为：松鹤公司随附下列出口托收单据一套，请建行经纬支行按国际商会《托收统一规则》（第522号出版物）办理托收业务。代收行：ATE银行哈尔基分行（0644），地址：希腊哈尔基34100 文尼采罗 埃来色里欧街40号，SWIFT号：ABGRGRAA201，电话：00302221085443。付款人：嘎拉瑙斯公司，地址：希腊卡陶 阿哈伊亚市弗奥米斯库街6号，邮箱2500，告知：尼考斯 曼瑙索珀罗斯先生，被通知人：同收货人。托收金额：53931.74美元。发票号码201040705C，核销单编号765234417。委托事项：请建行经纬支行要求代收行付款交单（D/P）；上述托收款项收妥后请原币划至开户行：建行经纬支行，账号：待核查账户(41014460100220012385)；建行经纬支行的费用由松鹤公司承担；若付款人拒绝付款/承兑，请立即通知我公司并说明原因；寄单方式DHL。

委托书签订当日，原告将海运提单（正本）、发票、装箱单、产地证等全套单据交给建行经纬支行。2010年12月14日，建行经纬支行将提单等上述单据交敦豪公司承运。敦豪公司出具运单一份，运单号为5723223833，收件人为ATE银行哈尔基分行（0644），邮件派送地址为希腊哈尔基34100 文尼采罗埃来色里欧街40号，电话：00302221085443。2010年12月17日，装有上述单据的5723223833号快件在希腊雅典市由一个名为尼考拉伊底斯的人签收。

希腊时间2010年12月21日早8点，上述提单项下的集装箱被运出集装箱堆场，次日中午12点空箱被运回堆场，货物已被提走。松鹤公司联系该批货物的希腊买方，希腊买方称未收到提单和其他单据，更未提货。

由于迟迟不能收汇，建行经纬支行分别于2010年12月23日、31日、2011年1月5日向希腊农行哈尔基分行发电，询问所邮寄单据的下落并要求尽快付款；2011年1月5日，松鹤公司向建行经纬支行出具《退单申请》，要求建行经纬支行将全套单据追回；2011年1月18日，建行经纬支行又向希腊农行哈尔基分行发电，要求退回全套单据；2011年1月21日，建行经纬支行又向希腊农业银行总行发电，要求退单。

2011年1月31日，建行经纬支行收到希腊ATE银行总部的来电，电文主要内容为：中国建设银行股份有限公司河南分行经纬支行，关于你2011年1月27日999号件，我行兹告知贵行，我行从未向尼考拉伊底斯先生授权去摘取快递件，因为我行没有这个人，另，进一步讲，敦豪从来都是把快递件携至我行，以达到完成交接之目的。不存在给尼考拉伊底斯的授权文字。敦豪交出这个快递件是一个失职错误。

敦豪公司提交报警材料一份，主要内容为：2011年2月18日，DHL快递公司的代表达斯卡拉克斯•尤恩尼斯先生来到HALKIDA警察局，声称2010年12月17日，他们办公室收到一封来自中国的信，航空单号为5723223833，收件人为HALKIDA农业银行。根据银行的电话指示，这封信由最终的收货方尼考拉伊底斯•杰奥里奥斯先生签收了，由他送到银行，但不管怎样最终没有送到。2011年1月24日，银行查出货物已经依据他们的指令给尼考拉伊底斯•杰奥里奥斯先生了。然后我们接到中国DHL的通知，那封件所装的文件关系价值5万美元的商品。2011年1月26日，他（快递公司工作人员）联系尼考拉伊底斯先生，他拒绝移交那封信给银行。

另查明，国际商会《托收统一规则》（第522号出版物）第14条 对于翻译以及传递中的延误、遗失的免责 a.对任何讯息、信件或者单据在传递中因延误及/或遗失所引起的后果，或者任何在电讯传递过程中所发生的延误、毁损或其他错误，或者对技术术语的翻译及/或解释中的错误，银行不承担责任。

上述事实有委托书、运单、提单、发票、装箱单、往来函件、公证书等及开庭笔录在卷为证。

本院认为：托收是债权人（出口方）委托银行向债务人（进口方）收取货款的一种结算方式。本案争议系托收过程中在委托人松鹤公司与托收行建行经纬支行及承运人敦豪公司之间发生的进出口代理合同纠纷。松鹤公司、建行经纬支行是中国法人和中国法人的分支机构，因为代理的业务具有涉外因素，所以系涉外代理纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条，《中华人民共和国合同法》第一百二十六条之规定，涉外代理合同应适用当事人选择的法律，在当事人未作法律选择的情况下，适用与合同有最密切联系的国家的法律。因松鹤公司、建行经纬支行具有中国国籍，住所地、代理行为地、营业地均在中国内地，故依据最密切联系原则，本案应当适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。

本案中，既有松鹤公司与建行经纬支行之间的托收委托代理合同关系，又有敦豪公司作为承运人投递相关商业单据的事实。根据原告松鹤公司起诉的事实与理由，系因建行经纬支行违约行为与敦豪公司的侵权行为造成了其货款不能收回的损失，该违约行为与侵权行为发生了竞合，因此，松鹤公司既可以基于违约行为起诉建行经纬支行，也可基于侵权行为起诉敦豪公司，还可以同时起诉建行经纬支行与敦豪公司。且建行经纬支行与敦豪公司共同作为当事人，便于查清事实，分清责任，既符合诉讼经济之原则，又不违反相关法律规定。况且，建行经纬支行作为松鹤公司寄单的隐名代理人向敦豪公司交寄单据行为的权利义务应有松鹤公司直接向敦豪公司主张，所以，敦豪公司认为松鹤公司起诉建行经纬支行违约，起诉敦豪公司侵权，分属两种不同的法律关系，不应在同一案件中审理的抗辩理由，本院不予采信。

建行经纬支行与松鹤公司签订的《出口托收委托书》系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，合法有效。该委托书确立了松鹤公司为委托人，建行经纬支行为托收行的委托代理合同关系。合同签订后，建行经纬支行依照约定的寄单方式，即通过DHL，将包括提单、发票等在内的单据交由敦豪公司，寄送至代收行。邮寄单上填写的收件人名称、地址、电话等均与《出口托收委托书》中代收行的名称、地址、电话等一致。通过DHL，即由敦豪公司寄送本案单据系依据松鹤公司的委托，建行经纬支行已经切实按照松鹤公司的指示履行了寄单义务，并把寄单情况及时反馈给了松鹤公司。国际商会《托收统一规则》（第522号出版物）系国际贸易惯例，双方约定适用应予尊重，根据该规则第14条之内容，单据在投递过程中因延误或遗失所引起的后果，银行不承担责任。在代收行迟迟不能收回货款的情况下，建行经纬支行又多次函询希腊的代收行；为挽回损失，建行经纬支行还曾要求代收行退回全套单据。至此，建行经纬支行也已尽到了委托合同之附随义务。且本案货款未能收回的原因系敦豪公司未将单据送交至代收行所致，建行经纬支行选择敦豪公司邮寄单据是按照松鹤公司的指示进行，建行经纬支行的寄单行为属于隐名代理行为，建行经纬支行已妥善履行了义务，并无过错。建行经纬支行托收不能的原因是单据在邮寄途中丢失造成的，按照国际商会《托收统一规则》第14条的规定，建行经纬支行对此不承担责任。因此，松鹤公司要求建行经纬支行承担违约责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

敦豪公司承运本案所涉的单据后，应当按照运单约定，将单据送至位于希腊哈尔基 文尼采罗 埃来色里欧街40号的ATE银行哈尔基分行，但敦豪公司却违反运单的约定，在希腊雅典将装有上述单据的快件交给了一个名为尼考拉伊底斯的人。虽然敦豪公司辩称，系根据银行的电话指示，将这封快件交给了最终的收货方尼考拉伊底斯•杰奥里奥斯先生，但希腊ATE银行明确表示，其从未向尼考拉伊底斯先生授权去摘取快递件，且敦豪公司也未能提交希腊ATE银行委托尼考拉伊底斯•杰奥里奥斯先生接收快件的相关证据。而敦豪公司从来都是把快递件携至银行，以达到完成交接之目的。故敦豪公司的上述辩称证据不足，应承担举证不能的责任。因此，可以认定敦豪公司在投递单据过程中存在明显的过错。本案中，货物买卖的交易方式为付款交单（D/P），因代收行ATE银行哈尔基分行未收到单据，客观上无法要求买受人付款赎单；而正本提单是物权凭证，持有提单即可提货，最终致使货物在没有付款的情况下被提走。在国际贸易中，不同交易方式的选择意味着截然不同的风险负担和相应的交易成本，是当事人意思自治的结果，应当予以尊重。就本案的付款交单（D/P）而言，即便买受人不付款赎单，至少货物还在，松鹤公司的交易风险是可控的；正是由于敦豪公司的重大过错没有把提单交付给代收银行，而是把提单交付给他人，敦豪公司报警内容印证了其认可邮件内装有价值5万美元的提单的事实，敦豪公司邮寄给代收银行的提单被冒领后并报警，其提供的现有证据无法证明提单下的货物被付款人嘎拉瑙斯公司GALANOS FORMISKOU 提走，导致提单下的货物丢失。在未赎单已提货的情况下，导致松鹤公司不能向远在希腊的债务人主张权利，对松鹤公司而言就成为损失，这些损失与敦豪公司的过错具有因果关系。因此，敦豪公司侵害了松鹤公司的财产权益，应承担侵权责任，其认为不构成侵权的抗辩理由不能成立。

关于敦豪公司主张按照《蒙特利尔公约》规定的限额进行赔偿的辩解理由，虽然，《蒙特利尔公约》第22条第三款规定“在货物运输中造成毁灭、遗失、损坏或者延误的，承运人的责任以每公斤17特别提款权为限”，但《 蒙特利尔公约》的正式名称是《统一国际航空运输某些规则的公约》(Convention For The Unification Of Certain Rules For International CarriageByAir)，其目的在于确保国际航空运输消费者的利益，对在国际航空运输中旅客的人身伤亡或行李损失，或者运输货物的损失，在恢复性赔偿原则基础上建立公平赔偿的规范体系。其主要内容是对国际航空承运人应当对旅客的人身伤亡、行李和货物损失、以及由于延误造成旅客、行李或货物的损失承担责任并予以赔偿。《 蒙特利尔公约》规定的赔偿主体是国际航空承运人，而适用赔偿的范围是国际航空运输中发生的旅客人身伤亡或行李损失，或者运输货物的损失。本案中，敦豪公司非国际航空承运人，且损失非发生在国际航空运输途中，故不适用本责任限制条款。据此，敦豪公司的该辩解理由不能成立，本院不予支持。建行经纬支行作为松鹤公司的隐名代理人与敦豪公司签署第572322833号运单约定的运输条款及条件，系敦豪公司的强制格式条款，敦豪公司在签署时不但没有告知委托人，而且关于DHL的责任的内容也明显有失公平，因此，DHL的运输条款与条件对松鹤公司不产生效力。根据填补损失、恢复原状的原则，敦豪公司应当赔偿松鹤公司货款及相应的利息，利息应当自单据在希腊雅典被取走之日，即自2010年12月17日起算。至于最终的责任承担问题，敦豪公司在承担赔偿责任后可以向相应的债务人追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百四十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第178条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十六条之规定，判决如下：

一、被告中外运-敦豪国际航空快件有限公司河南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南松鹤医药进出口有限公司人民币三十五万八千二百二十五元四角及相应利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2010年12月17日计算至判决确定的还款之日止）；

二、驳回原告河南松鹤医药进出口有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费6765元，由被告中外运-敦豪国际航空快件有限公司河南分公司负担。

如不服本判决，可在接到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。

                                                                                                                     审  判  长    童  铸

                                             审  判  员    刘俊斌

                                             代理审判员    顾立江

                                             二Ｏ一三年八月十五日

                                             书  记  员    刘  盼