淇县人民检察院指控原审被告人靳文现、王钟犯非法经营罪一案二审刑事判决书

原公诉机关淇县人民检察院。

上诉人（原审被告人）靳文现，男，1966年8月27日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2010年8月27日被鹤壁市公安局取保候审，2011年8月25日被淇县人民检察院决定取保候审，2012年8月24日被淇县人民法院决定逮捕。现羁押于淇县看守所。

辩护人闫炜，河南世纪唐人律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王钟，男，1977年8月13日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2010年4月5日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年5月13日被该局逮捕，同年7月13日被该局取保候审，2011年8月25日被淇县人民检察院决定取保候审，2012年8月24日被淇县人民法院决定逮捕。现羁押于淇县看守所。

辩护人杨顺国，天津万钧律师事务所律师。

淇县人民法院审理淇县人民检察院指控原审被告人靳文现、王钟犯非法经营罪一案，于2012年12月17日作出（2012）淇刑初字第164号刑事判决。原审被告人靳文现、王钟不服，提出上诉。本案系河南省高级人民法院指定我市法院管辖。本院受理后，依法组成合议庭于2013年3月29日、6月28日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李连忠、代理检察员赵宝仓出庭履行职务，上诉人靳文现及其辩护人闫炜、王钟及其辩护人杨顺国到庭参加诉讼。期间，鹤壁市人民检察院认为需要补充侦查，建议本案延期审理，本院决定延期审理一次。现已审理终结。

原判认定：1、2009年9月至2010年3月，被告人靳文现从广西南宁购买卷烟后，伙同被告人王钟违反《中华人民共和国烟草专卖法》，在没有办理《烟草专卖批发许可证》和《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次通过郑州华洋物流有限公司向天津市非法销售购买的卷烟，价值203.435万元。

2、2010年4月4日，被告人靳文现再次通过郑州华洋物流有限公司向居住在天津市的被告人王钟非法销售卷烟。在京珠高速鹤壁服务区，被鹤壁市烟草局城区分局当场查获非法销售的“红双喜”牌卷烟1800条，价值8.64万元。

认定上述犯罪事实的证据有：

1.被告人靳文现供述。我来投案自首。我在广西南宁市干活时，发现南宁市防城港有卖走私烟的，我就买些运到郑州。大约是2009年8月份，我将购买香港产的“红双喜”牌香烟运到天津市，在天津市租车拉烟时认识了王钟，我对王钟说从郑州给他发烟，他收到烟后卖了再给我钱，王钟就同意了。回到郑州后，我通过郑州华洋物流公司以发“巢础服装”的名义将烟给王钟发到天津市，王钟将收到的烟买完后，将烟款汇到我给他提供的账号上。从2009年9月至2010年3月我给王钟提供的是以我妻子陈一×的名义在邮政储蓄银行办的账号：6221884913002072446；6210984913000118722上汇款；另外以朱一×的名义办一个账号是622188631300135311，这个账号只汇过一次钱。我给王钟发的主要是红双喜牌香烟，还有少量的韩国产的爱喜牌香烟。红双喜烟每件1650元至1680元，爱喜烟每件1450元。总共发给王钟多少件我记不清了，大约有七八万元的利润。我知道卷烟是不允许随便买卖的。

2.被告人王钟供述。大约是2009年8月份，我在天津市认识了靳文现，当时是靳文现租我的车拉“红双喜”牌香烟，靳文现说卖一箱烟能赚40元钱，问我要不要，我说要。大约到2009年8月底，靳文现通过郑州物流公司给我往天津发“红双喜”牌香烟，每条35元，“爱喜”牌香烟每条32元。我是通过靳文现给我的户名为陈一×的账户：6221884913002072446；6210984913000118722上汇款；另外还有以朱一×的名义办一个账号是622188631300135311，我给这个账号只汇过一次钱。每批烟卖完后我都将烟款汇到陈一×的账户上。我以转账和支付现金的方式总共向靳文现支付烟款203.435万元。我所得的利润有六七万元。

3.证人陈一×证言。2010年三四月份，靳文现说有一批货往天津发，我问是什么货，他说是烟，我用我的银行卡取的钱都交给靳文现了，具体是什么钱我不清楚。

4.证人蒋一×、刘一×、李一×、李二×、张一×、王一×、谢一×、王二×（均系天津市塘沽区经营超市和批发部工作人员）证言。均证明从2009年下半年至2010年3月底以前在王钟处购买香港产“红双喜”牌香烟。

5.证人李三×（郑州华洋物流天津分部工作人员）证言。证明从2009年至2010年4月份以前王钟经常到该处取货。

6.证人李四×（郑州华洋物流有限公司开票员）证言。证明有一名自称姓李的男子经常到该公司以托运“巢础服装”的名义给天津发货。

7.鹤壁市公安局扣押物品清单附照片。证明鹤壁市公安局对靳文现通过郑州华洋物流有限公司托运给王钟的“红双喜”牌香烟1800条以及以前靳文现卖给王钟的“爱喜”牌香烟500条予以扣押。

8.鹤壁市公安局涉案物品移送清单。证明扣押的“红双喜”牌香烟1800条以及“爱喜”牌香烟500条，于2010年4月7日移交给鹤壁市烟草专卖局。

9.鹤壁市烟草专卖局抽样取证物品清单。证明对鹤壁市公安局移交的“红双喜”牌香烟、“爱喜”牌香烟取证情况。

10.鹤壁市烟草专卖局卷烟产品鉴别委托书。

11.河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告。载明鹤壁市烟草专卖局委托送检的“红双喜”牌香烟、“爱喜”牌香烟均为真品卷烟。

12.河南中信达会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书。载明（1）王钟从2009年9月15日至2010年3月27日通过以陈一×的名义开设的账号付给靳文现卷烟款34笔1984150元。（2）王钟通过以朱一×的名义开设的账号付给靳文现卷烟款1笔50200元。综上，王钟向靳文现指定的账号支付购烟款的数额共计2034350元。靳文现收到王钟支付的购烟款的数额共计2034350元。

13.河南中信达会计师事务所有限公司企业法人营业执照、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证。

14.鹤壁市公安局辨认笔录。李三×辨认出经常到郑州华洋物流有限公司天津分部取货的人是王钟；李四×辨认出经常到郑州华洋物流有限公司发货的人是靳文现。靳文现辨认出多次购买他卷烟的人是王钟；王钟辨认出多次卖给他卷烟的人是靳文现。

15.郑州华洋物流有限公司情况说明附发货明细表。证明靳文现往天津发货的情况。

16.天津市塘沽区烟草专卖局证明。证明王钟于2004年3月25日办理烟草专卖零售许可证，许可证号120107101345。

17.郑州市烟草专卖局专卖监督管理处证明。证明靳文现和陈一×不属于该单位烟草零售许可证持证商户。

18.鹤壁市城区烟草专卖局情况说明。2010年4月4日接群众举报，在京珠高速鹤壁段查获一辆物流大货车，当场在车内查获伪装的非法卷烟红双喜1800条，因案值较大移送鹤壁市公安局经侦支队。

19.鹤壁市烟草专卖局现场检查笔录、先行登记保存通知书、涉案物品清单。证明查获卷烟情况。

20.河南省2009年进口卷烟价目表。载明红双喜烟三级批发价48元。

21.鹤壁市公安局破案报告、抓获证明。证明被告人王钟于2010年4月5日在郑州华洋物流有限公司天津分部被抓获；2010年8月27日，被告人靳文现到公安机关投案自首。

22.二被告人户籍证明、强制措施证明。

根据上述事实和证据，淇县人民法院认为：被告人靳文现、王钟以谋取非法利润为目的，违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，淇县人民检察院指控成立。被告人靳文现、王钟系共同犯罪，根据本案情况，不宜区分主从犯。案发后，被告人靳文现主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。被告人王钟到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人靳文现犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元；二、被告人王钟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元。

上诉人（原审被告人）靳文现上诉提出：原判量刑重，希望依法判处缓刑。二审期间辩称：与王钟同时期做过服装生意，曾经通过账号汇过服装款，有四、五十万元。

靳文现辩护人的辩护意见与靳文现上诉理由及辩解一致。

上诉人（原审被告人）王钟上诉提出：原判认定数额没有依据，应当以非法所得额定罪处罚。二审期间辩称：与靳文现做过服装生意，服装款系通过涉案账号支付，有四、五十万元，将西服卖给一个叫刘涛的人。

王钟辩护人的辩护意见与王钟上诉理由及辩解一致。

出庭检察员发表出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审期间上诉人提出新的辩解，且有新的证据能够证实，建议二审法院根据案件情况，依法判处。

经本院审理查明第二起犯罪事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

另查明：2009年9月至2010年3月，被告人靳文现从广西南宁购买卷烟后，伙同被告人王钟违反《中华人民共和国烟草专卖法》，在没有办理《烟草专卖批发许可证》和《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次通过郑州华洋物流有限公司向天津市非法销售购买的卷烟，价值达153.435万元。

认定该起犯罪事实的证据另有：

1.检察员向法庭提交的侦查机关对证人刘涛的询问笔录。证明刘涛曾与王钟进行过西服的买卖，大约有西服四十多箱，每箱三十件，每件400余元。

2.王钟辩护人向法庭提交了证人刘涛书写的自书材料及对刘涛的询问笔录。证明内容与侦查机关提取笔录证明内容一致。

控辩双方质证认为：对双方提交的证据予以认可。

经审查，双方质证意见成立，对两组证据，本院依法予以采信。鉴于王钟、靳文现的辩解与刘涛的证言能够印证一致，根据有利于被告人的原则，服装经营额应从原判认定犯罪数额中予以扣除。

本院认为，上诉人（原审被告人）靳文现、王钟以谋取非法利润为目的，违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，经营数额达162.075万元，属于情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪，且不分主从。案发后，靳文现主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。王钟到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。

关于靳文现、王钟及其辩护人提出“与靳文现做过服装生意，服装款系通过涉案账号支付，有四、五十万元，卖给了天津的一个叫刘涛的人”的辩解，经审查，鉴于王钟、靳文现的辩解与刘涛的证言相互印证，该服装经营额应从原判认定犯罪数额中予以扣除。故该辩解成立，依法应予以采纳。

关于靳文现及其辩护人“原判量刑重，希望依法判处缓刑”的上诉理由及辩护意见，经审查，靳文现非法经营数额远远超过司法解释所规定的情节特别严重的数额标准，原判量刑时已充分考虑其系自首等量刑情节，对其量刑符合法律规定。虽然二审期间将服装经营额从原判认定的犯罪数额予以扣减，但其涉案数额仍远超法定的情节特别严重的数额标准，综合靳文现的犯罪事实、情节，其不符合适用缓刑的法定条件。故该上诉理由及辩解不能成立，不予采纳。

关于王钟及其辩护人“原判认定数额没有依据，应当以非法所得额定罪处罚”的上诉理由及辩护意见，经审查，其辩称应以非法所得额定罪处罚，但该非法所得额只有其个人辩解，没有其他证据予以证实，无法予以确定；原判根据河南中信达会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书结合其他在案证据确定的涉案数额客观真实，并无不当。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。

综上，原判认定上诉人（原审被告人）靳文现、王钟犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间，出现了影响对二被告人量刑的新事实及证据，故应依法予以改判。上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见合理部分予以采纳。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院 最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省淇县人民法院（2012）淇刑初字第164号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）靳文现犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元；

三、上诉人（原审被告人）王钟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即：靳文现刑期自2012年8月24日起至2016年2月23日止；王钟刑期自2012年8月24日起至2017年5月14日止，原羁押三个月九天已折抵；罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）

本判决为终审判决。

                                         审 判 长  孙志强

                                         审 判 员  马向阳

                                         审 判 员  杨  柳

                                    二Ｏ一三年七月三十一日

                                         书 记 员  冯艳昌

王钟、靳文现非法经营一案涉及法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二十五条第一款  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第六十七条第一款  犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第六十七条第三款  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百二十五条第一款第（一）项  （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项　第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

《最高人民法院 最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第二款第（一）项  具有下列情形之一，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；