淇县人民检察院指控原审被告人张家武犯诈骗罪一案二审刑事判决书

抗诉机关淇县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张家武，男，1983年6月11日出生。因涉嫌犯诈骗罪,2011年7月18日被抓获，2011年7月20日被淇县公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于淇县看守所。

辩护人苏广君，河南豫声律师事务所律师。

淇县人民法院审理淇县人民检察院指控原审被告人张家武犯诈骗罪一案，于2013年3月18日作出（2012）淇刑初字第74号刑事判决。宣判后，原审被告人张家武提出上诉，淇县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月14日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王宏溥、肖江海出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）张家武及其辩护人苏广君到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：张家武在上海市租赁了一条生猪屠宰生产线。2006年开始在淇县、浚县收购生猪，运往上海屠宰后销售。到2007年年底，张家武收购生猪已没有实际付款能力，至2010年期间仍采用隐瞒事实真相的方法继续收购被害人的生猪，张家武将猪销售后，并未将猪款给付被害人，而是将卖猪的款偿还个人的其他债务和用于个人挥霍，至今未给付被害人。张家武共骗取21名被害人猪款757544元。

一、2010年5月26日，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县庙口镇冯庄村冯一×的成品猪30头，总价值31140元。后张家武只付给冯一×猪款2万元，骗取冯一×剩余猪款11140元。

二、2010年7月9日，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县庙口镇郝庄村张一×的成品猪27头，总价值34083元，骗取张一×猪款34083元。

三、2010年9月17日，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县桥盟办事处黑龙庄村郭一×的成品猪52头，价值63403元，后张家武只付给郭一×猪款25000元，骗取郭一×剩余猪款38403元。

四、2010年9月17日，张家武收购淇县西岗镇余庄村魏一×的成品猪49头，总价值59755元。后张家武只付给魏一×猪款45000元，骗取魏一×剩余猪款14755元。

五、2010年9月25日，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县黄洞乡黄洞村杨一×的成品猪75头，总价

值85184元。后张家武只付给杨一×猪款55184元，骗取杨一×剩余猪款30000元。

六、2010年7月28日至2010年10月份，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县桥盟办事处黑龙庄村赵一×的成品猪44头，总价值59347元。后张家武只付给赵一×猪款10000元，骗取赵一×剩余猪款49347元。

七、2010年10月27日，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走浚县卫贤镇前交卸村张二×的成品猪42头，总价值66709元。后张家武只付给张二×猪款5000元，骗取张二×剩余猪款61709元。

八、2010年10月份的一天，张家武收购淇县桥盟办事处桥盟村薄一×的成品猪8头，总价值10000元，只付给薄一×猪款8000元，骗取薄一×剩余猪款2000元。

九、2010年11月10日，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县西岗镇枣园村刘一×的成品猪60头，总价值83858元。后张家武只付给刘一×猪款48858元，骗取刘一×剩余猪款35000元。

十、2010年11月29日，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县西岗镇闫村刘二×的成品猪40头，总价值51653元。后张家武只付给刘二×猪款33653元，骗取刘二×剩余猪款18000元。

十一、2010年11月30日，张家武收购淇县桥盟办事处赵沟村梁一×的成品猪16头，总价值28615元，张家武只付给梁一×猪款15615元，骗取梁一×剩余猪款13000元。

十二、2010年12月12日，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县庙口镇冯庄村冯二×的成品猪30头，价值47399元，张家武骗取冯二×猪款47399元。

十三、2010年12月23日，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县西岗镇原庄村介一×的成品猪120头，总价值157182元。后张家武只付给介一×猪款110000元，骗取介一×剩余猪款47182元。

十四、2010年12月31日，张家武收购淇县朝歌办事处稻庄村刘三×的成品猪27头，总价值42500元。后张家武只付给刘三×猪款15787元，骗取刘三×剩余猪款26713元。

十五、2010年12月份，张家武收购淇县北阳镇马庄村马一×的成品猪31头，总价值46440元，张家武只付给马一×猪款40000元，骗取马一×剩余猪款6440元。

十六、2010年12月31日，张家武收购淇县朝歌办事处稻庄村刘四×的成品猪8头，总价值12500元，张家武只付给刘四×猪款3000元，骗取刘四×剩余猪款9500元。

十七、2010年12月份，张家武收购淇县桥盟办事处前张近村薄二×的成品猪11头，总价值13461元。张家武骗取薄二×猪款13461元。

十八、2011年1月份，张家武收购淇县西岗镇余庄村张三×的成品猪6头，总价值9779元。张家武骗取张三×猪款9779元。

十九、2010年12月份，张家武以先收购生猪两三天后付款为由，拉走淇县朝歌办事处西坛村宋一×的成品猪68头，总价值79000元，后张家武只付给宋一×猪款45000元，骗取宋一×剩余猪款34000元。

二十、2010年1月份至2010年12月份，张家武多次以拉走生猪过两天付款的手段骗取浚县卫贤镇卫贤村张四×猪款共计131633元。

二十一、2010年11月至12月份，张家武两次以拉走生猪过两天付款的手段骗取浚县卫贤镇前屯村苏一×生猪款共计124000元。

认定上述事实的证据有：被告人张家武的供述，被害人冯一×、张一×、郭一×、魏一×、杨一×、赵一×、张二×、薄一×、刘一×、刘二×、梁一×、冯二×、介一×、刘三×、马一×、刘四×、薄二×、张三×、宋一×、张四×、苏一×的陈述，证人刘精武、冯爱国、郭清花的证言，记账单及欠条。

根据上述事实和证据，淇县人民法院认为：被告人张家武以非法占有为目的，在收购生猪过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，将21户养猪户的生猪骗走，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。淇县人民检察院指控罪名成立，但指控数额不当，其犯罪数额应为757544元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人张家武犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元。

上诉人张家武上诉称：1.欠养猪户部分猪款将生猪拉走，再给付剩余猪款是交易习惯，其没有虚构、隐瞒事实，所欠猪款是民事债权债务纠纷，不构成犯罪；2.原判认定其欠部分猪款数额错误：欠张一×猪款8000元而非原判认定34083元，欠张二×猪款51709元而非原判认定61709元，欠刘一×猪款27000元而非原判认定35000元，欠冯二×猪款13000元而非原判认定47399元，欠张四×猪款60000元而非131633元。

辩护人的辩护意见同张家武上诉理由。

抗诉机关的抗诉理由：1.指控张家武诈骗刘一×猪款数额为27000元，原判认定35000元错误；2.张家武诈骗数额特别巨大，且受害人为21名农民，原判量刑畸轻。

出庭检察员意见：支持抗诉理由，量刑建议十一年以上。

本院审理查明，张家武欠21名被害人猪款共计749544元，其中欠刘一×猪款27000元。本院查明的其他事实与原判相同，原判认定的证据，经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

上诉人张家武的辩护人二审当庭提交了由张家武的家人提供的中国邮政储蓄汇款凭单、中国农业银行卡存款业务回单379份，合计金额58341599.99元。欲证明在2008年2月至2009年10月底张家武通过刘精武向养殖户支付购猪款，原判认定2007年底后张家武无实际支付能力属认定事实错误。

二审出庭检察员认为，该份证据来源不合法，亦无其他证据证明款项是刘精武用来支付猪款。

经当庭举证、质证，本院认为，该证据的取证程序不符合法律规定，且该证据仅能证明2008年2月至2009年10月底张家武有付款行为，并不能证明张家武具有完全的履约能力。另外，本案张家武的诈骗行为均发生在2010年5月后，与该证据的证明内容亦无必然联系。

关于抗诉机关、张家武及辩护人提出“张家武欠刘一×猪款应为27000元”的抗诉理由、上诉理由及辩护意见，经查属实，予以支持。原判认定该起数额错误，应予以纠正。

关于上诉人张家武及辩护人提出“原判认定张家武欠张一×、张二×、冯二×、张四×猪款数额错误”的上诉理由及辩护意见，经查，张家武对欠张一×、张二×、冯二×、张四×的猪款总额无异议，其虽提出已归还部分猪款，但无其他证据相印证，且四被害人不予认可。故该上诉理由及辩护意见不能成立。

关于上诉人张家武及辩护人提出“张家武与被害人之间是民事债权债务纠纷，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，张家武与养猪户的交易行为，属经济活动中订立、履行合同行为。2010年5月份至2011年1月份，张家武在支付养猪户部分猪款拉走生猪后，移居湖南长沙，中断与养猪户的联系，逃避履行合同义务，其行为已构成合同诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予以采纳。

综上，上诉人张家武以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取支付部分猪款或不支付猪款的手段，拉走对方当事人的生猪后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。原判认定张家武犯诈骗罪，定性不当，应予纠正。抗诉机关关于“张家武犯诈骗罪，原判对其量刑畸轻”的抗诉理由亦不能成立，不予支持。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销淇县人民法院（2012）淇刑初字第74号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）张家武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月18日起至2022年7月17日止）

罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。

本判决为终审判决。

                                      审 判 长   孙志强

                                      审 判 员   马向阳

                                      审 判 员   杨  柳

                                     二Ｏ一三年八月九日

                                      书 记 员   冯艳昌

张家武诈骗案引用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百二十四条第（四）项   （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第一款第（二）项  第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。